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La mandataria può essere sostituita solo da altro soggetto facente parte della medesima ATI .

Tar Puglia , Lecce , Sez. II , 12 / 08 / 2019 , n. 1424

Significativa la sentenza dei giudici pugliesi che affronta la questione della sostituibilità, nel Raggruppamento Temporaneo di Imprese, della società mandataria con un soggetto esterno rispetto all’originaria compagine dei partecipanti.

Le norme che rilevano sono quelle recate dall’art. 48 commi 17 e 18 D. Lgs. 50/2016.

Secondo la prospettazione perorata dalla parte ricorrente dovrebbe dedursi, secondo il canone interpretativo per cui ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit, la piena fungibilità della posizione della mandataria con soggetti nuovi rispetto all’originaria composizione del R.T.I.

E dunque si sostiene la tesi secondo cui, nel Raggruppamento Temporaneo di Imprese, sia possibile la sostituzione della società mandataria con un soggetto esterno rispetto all’originaria compagine dei partecipanti.

Tar Puglia , Lecce , Sez. II , 12 / 08 / 2019 , n. 1424 respinge il ricorso enunciando il principio per cui l’art. 48 comma 17 D. Lgs. 50/2016 deve essere interpretato in termini sistematici e restrittivi, e vada dunque letto nel senso di consentire la possibilità di sostituire l’impresa mandataria colpita da interdittiva solo con altre ditte già originariamente incluse nel raggruppamento.

Dopo un attento esame  delle normativa  il Tar ritiene che , tra le due posizioni ermeneutiche evidenziate nel corso del giudizio , quella di carattere sistematico (la possibilità di sostituire l’impresa mandataria solo con altre ditte già originariamente incluse nel raggruppamento)  sia da prediligere.

Si tratta infatti della prospettazione che meglio si concilia con il principio di “immodificabilità temperata” dei partecipanti alla gara, enucleato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella riportata pronuncia n. 8/2012. Nel contempo, essa consente di attribuire il giusto rilievo alla diversa posizione, nel raggruppamento, tra impresa mandate e impresa mandataria (a conclusioni parzialmente sovrapponibili sul punto, perveniva anche: TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 6 aprile 2018 n. 799).

Il ricorso viene respinto.

Sembra dunque consolidarsi un orientamento “restrittivo” in materia  di ammissibilità di modifiche  dei RTI.[1]

Si ricorda infine come la giurisprudenza abbia ammesso la possibilità di proseguire in fase di esecuzione il rapporto con l’impresa superstite dell’ATI ( purché in possesso dei requisiti ).[2]

[1] Cons. Stato, V, 28 agosto 2017 n. 4086 “il divieto di modificazione della compagine delle A.t.i. nella fase procedurale corrente tra la presentazione delle offerte e la definizione della procedura di aggiudicazione, di per sé non impedisce il recesso di una o più imprese partecipanti all’A.t.i. medesima, a condizione che quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione e che ciò avvenga per esigenze organizzative proprie dell’A.t.i. o Consorzio, e non invece per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’A.t.i. venuto meno per effetto dell’operazione riduttiva”.

[2] T.A.R. Campania Napoli Sez. III, Sent. 01-07-2019, n. 3576 : In presenza di tale presupposto, legittimamente la Regione ha optato per l’affidamento alla mandataria della parte di prestazioni in carico alla mandante, ai sensi di quanto dispone l’art. 48, comma 18, del D.Lgs. n. 50 del 2016 (cfr., con riferimento all’antecedente identica previsione dell’art. 37, comma 19, del D.Lgs. n. 163 del 2006, Cons. Stato, sez. III, 7/3/2016 n. 923: “quando una misura interdittiva antimafia colpisce un’impresa mandante o mandataria di un R., è consentito all’Amministrazione di proseguire il rapporto di appalto con l’impresa superstite (naturalmente, alle condizioni del possesso dei necessari requisiti di qualificazione richiesti dal bando)”; conf., le sentenze della Sez. I di questo Tribunale dell’8/6/2016 n. 2922, secondo cui la norma “risponde all’interesse pubblico, ritenuto meritevole di tutela dall’ordinamento giuridico, alla continuità del contratto di appalto in esecuzione”; cfr., altresì, le pronunce della stessa Sez. I del 9/1/2015 n. 94 e del 26/11/2012 n. 4815). Da quanto precede deriva l’infondatezza delle censure sollevate con riferimento al divieto di modificazioni soggettive dei R., atteso che il principio è inoperante laddove sia la norma stessa a consentire la prosecuzione del rapporto, come si è visto (cfr. la sentenza della sez. I di questo Tribunale del 28/12/2017 n. 6122: “le eccezioni previste ai commi 18 e 19 (fallimento del mandante, del mandatario e, se si tratta di imprenditore individuale, morte, interdizione o inabilitazione, nonché le ipotesi previste dalla normativa antimafia) sono ammissibili in quanto riguardano motivi indipendenti dalla volontà del soggetto partecipante alla gara e trovano giustificazione nell’interesse della stazione appaltante alla continuazione della stessa”; cfr., altresì, di recente, Cons. Stato, sez. V, 18/2/2019 n. 1116: “il limite a qualsivoglia modifica soggettiva del raggruppamento partecipante alla gara è costituito dal divieto di elusione, in corso di gara, della mancanza di un requisito di partecipazione; la perdita sopravvenuta del requisito in capo ad una delle imprese del raggruppamento non incide sfavorevolmente soltanto qualora intervenga in fase esecutiva, come attualmente codificato dall’art. 48 del D.Lgs. n. 50 del 2016, come modificato dal D.Lgs. n. 56 del 2017 (secondo una regola già seguita dalla giurisprudenza nella vigenza del codice di cui al D.Lgs. n. 163 del 2006: cfr. Cons. Stato, V, 2 marzo 2015, n. 986, tra le altre)”)

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Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).