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Mancato rispetto dei termini del soccorso istruttorio per virus informatico. L’esclusione è illegittima!

Consiglio di Stato, Sez. V, 16/ 08/ 2021, n. 5882

Il Consiglio di Stato ribadisce come un virus informatico costituisca causa di forza maggiore che pertanto deve essere considerata come tale ai fini del mancato rispetto dei termini del soccorso istruttorio.

Ecco le motivazioni di Consiglio di Stato, Sez. V, 16/ 08/ 2021, n. 5882:

7- Con l’appello principale, la xxx deduce l’ingiustizia della sentenza nella parte in cui ha accolto il ricorso incidentale della yyy, ritenendo illegittima la riammissione alla procedura di gara dell’offerta dell’odierna appellante (che non aveva tempestivamente risposto al soccorso istruttorio attivato dalla stazione appaltante). Secondo l’appellante, erroneamente il primo giudice non avrebbe rilevato i presupposti per rimettere in termini la xxx, per causa di forza maggiore, in quanto il virus informatico (ransomware) avrebbe colpito non solamente la posta elettronica certificata, bensì l’intero sistema informatico aziendale, come provato dalla perizia prodotta in giudizio.

7.1. – Il motivo è fondato.

7.2. – In generale, è stato affermato che dai principi di leale collaborazione e di buona fede nei rapporti tra privato e pubblica amministrazione deriva anche il potere dell’amministrazione di rimettere in termini il concorrente di una procedura di gara il quale, per causa di forza maggiore, sia incorso nella violazione di un termine procedurale previsto a pena di esclusione (il principio è stato applicato con riferimento al termine per comprovare il possesso dei requisiti dichiarati, ritenuto perentorio tranne che nel «caso di oggettivo impedimento alla produzione della documentazione non in disponibilità»: cfr. Cons. Stato, VI, 5 aprile 2017, n. 1589; IV, 16 febbraio 2012, n. 810; V, 13 dicembre 2010, n. 8739).

Per quanto concerne la causa di forza maggiore, essa è stata individuata in un evento che non può evitarsi neanche con la maggiore diligenza possibile (cfr. Cass.,. III, 1 febbraio 2018, n. 2480; 31 ottobre 2017, n. 25837), come nel caso dell’attacco di un virus informatico che comprometta l’accesso alla posta elettronica certificata, richiedendo per la sua soluzione l’intervento di un operatore specializzato e del tempo necessario a ripristinare il sistema (cfr. Cons. St., V, 18 ottobre 2018, n. 5958).

7.3. – Gli enunciati principi devono essere applicati anche nella fattispecie, muovendo dalla premessa che il termine concesso dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, ha natura perentoria (come emerge dall’effetto prodotto dal suo inutile decorso, ossia l’esclusione dalla gara dell’operatore economico); e, quindi, la rimessione in termini può essere concessa solo nei casi eccezionali di effettiva impossibilità ad adempiere.

7.4. – Nel caso di specie, infatti, la comunicazione della stazione appaltante sul soccorso istruttorio è del 23.10.2020; il termine di dieci giorni sarebbe scaduto il 2.11.2020. La xxx s.r.l. ha prodotto la relazione di un tecnico informatico secondo cui i sistemi informatici sono stati bloccati a partire dal 22 ottobre 2020 e per una settimana, fino al 29 ottobre, a ridosso della scadenza del termine concesso per l’adempimento del soccorso istruttorio.

7.5. – In tale situazione, le regola di correttezza e di leale cooperazione sopra richiamate impongono di riconoscere la impossibilità relativa ad adempiere da parte del concorrente.

Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).