Elvis Cavalleri
Vi è l’obbligo per l’aggiudicatario di assumere tutti i dipendenti del gestore uscente?
L’interessante sentenza Tar Sicilia, Catania, Sez. III, 24 novembre 2017, n. 2735 fa il punto della disciplina relativa alla clausola sociale d’imponibile di manodopera.
“La giurisprudenza, ha ritenuto legittima tale clausola solo se interpretata nel senso che l’appaltatore subentrante deve prioritariamente assumere gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante (TAR Pescara n.6/2015 e Giur. Ivi richiamata). Con la conseguenza che tale clausola, ove richiamata dal bando, ha sì portata cogente, ma nel senso che l’offerente non può ridurre ad libitum il numero di unità da impiegare nell’appalto (potendo, peraltro, impugnare la clausola del bando ove il numero di unità fino a quel momento adibito al servizio sia incongruo e sovrabbondante; così Cons. St., sez. IV, 2 dicembre 2013 n. 5725), senza, però, che tale clausola comporti l’obbligo per l’impresa aggiudicataria di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata tutto il personale già utilizzato dalla precedente impresa affidataria del servizio.
Tale orientamento si è ormai consolidato: si veda Consiglio di Stato, sez. V, 28/08/2017, n. 4079, secondo il quale <in applicazione della c.d. ‘clausola sociale’ l’appaltatore subentrante deve prioritariamente assumere gli stessi lavoratori, che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente, ma a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante, mentre i lavoratori – che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori – sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali; in effetti la succitata clausola sociale – perseguendo la prioritaria finalità di garantire la continuità dell’occupazione in favore dei medesimi lavoratori già impiegati dall’impresa uscente nell’esecuzione dell’appalto – risulta costituzionalmente legittima, quale forma di tutela occupazionale ed espressione del diritto al lavoro (art. 35 Cost.), se si contempera con l’organigramma dell’appaltatore subentrante e con le sue strategie aziendali, frutto, a loro volta, di quella libertà di impresa pure tutelata dall’art. 41 Cost.; peraltro – in una logica di contemperamento fra valori di rilievo costituzionale – la compressione del diritto di libertà economica e di libera organizzazione imprenditoriale non può essere predicata in modo incondizionato, incontrando piuttosto specifici limiti nella compatibilità con le strategie aziendali dell’operatore subentrante e – più in generale – nell’identità di ratio e di oggetto di tutela>.
Nello stesso senso: Consiglio di Stato sez. V 18 luglio 2017 n. 3554 e sez. III 05 maggio 2017 n. 2078.
L’assunto ha ricevuto l’avallo anche della Corte di Giustizia Ue (C-438/05, 341/05, 346/06, 319/06), che, pur non occupandosi in maniera diretta della questione, ha avuto modo di chiarire che occorre evitare in capo all’impresa vincoli che possano essere contrari alla concorrenza e, soprattutto, per quanto qui di interesse, alla libertà di organizzazione della stessa”.
