Roberto Donati
La mera pendenza di un procedimento penale legittima l’esclusione dalla gara?
La ricorrente (già aggiudicataria provvisoria) impugna la sentenza di primo grado in quanto la mera pendenza di un procedimento penale a carico del legale rappresentante, non può integrare la fattispecie escludente di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016.
La ricorrente fa riferimento anche alle linee guida n. 6 dell’ANAC, per le quali presupposto per la sussistenza di un grave illecito professionale può essere costituito solo da una sentenza di condanna, anche se non definitiva.
La Sentenza Consiglio di Stato, Sez. V,27 febbraio 2019 n.1367 respinge il ricorso.
Secondo il Consiglio di Stato “la revoca dell’aggiudicazione provvisoria e l’esclusione della società appellante dalla gara si fondano legittimamente sul venir meno dell’affidabilità in considerazione degli eventi giudiziari che avevano convolto il suo amministratore” con l’emissione da parte del GIP “di un’ordinanza cautelare applicativa di misura coercitiva degli arresti domiciliari, perché indagato in concorso con altro soggetto per il reato di istigazione alla corruzione, circostanza di indubbia gravità.”
La sentenza richiama ampia giurisprudenza per cui non è ” indispensabile che i gravi illeciti professionali che devono essere posti a supporto della sanzione espulsiva del concorrente dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 siano accertati con sentenza, anche se non definitiva, ma è sufficiente che gli stessi siano ricavabili da altri gravi indizi, atteso che l’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella disposizione normativa succitata è meramente esemplificativa e la stazione appaltante ha la possibilità di fornirne la dimostrazione con mezzi adeguati”
Successivamente la decisione del Consiglio di Stato evidenzia che “Ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, è consentito alle stazioni appaltanti escludere da una procedura di affidamento di contratti pubblici i concorrenti in presenza di pregressi gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la loro integrità o affidabilità. In tali ipotesi, la valutazione in ordine alla rilevanza in concreto ai fini dell’esclusione dei comportamenti accertati è rimessa alla stazione appaltante” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 29 novembre 2018, n. 6786; 23 agosto 2018, n. 5040; sez. V, 11 giugno 2018, n. 3592; 3 aprile 2018, n. 2063; 2 marzo 2018, n. 1299; 4 dicembre 2017, n. 5704) .
In particolare, secondo il Consiglio di Stato “Il legislatore, quindi, ha voluto riconoscere a quest’ultima (stazione appaltante) un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell’affidabilità dell’appaltatore. Ne consegue che il sindacato che il g.a. è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta e non può pervenire ad evidenziare una mera “non condivisibilità” della valutazione stessa” (cfr. Cass. Civ., S.U., 17 febbraio 2012, n. 2312), mentre “L’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella lettera c) del comma 5 dell’art. 80 è meramente esemplificativa, per come è fatto palese sia dalla possibilità della stazione appaltante di fornirne la dimostrazione <<con mezzi adeguati>>, sia dall’incipit del secondo inciso (<<Tra questi (id est, gravi illeciti professionali) rientrano: […]>>) che precede l’elencazione” (Cons. Stato, sez. V, 2 marzo 2018, n. 1299).
Le Linee Guida Anac n.6 , alla luce del quadro giurisprudenziale richiamato, sono utili ma non decisive per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice. Esse infatti “non smentiscono la suddetta esegesi in base alla quale il pregresso inadempimento, anche se non abbia prodotto gli effetti tipizzati, rileva ai fini dell’esclusione qualora, sulla base del discrezionale giudizio della stazione appaltante, sia idoneo ad integrare il “grave illecito professionale”, e sia in grado dunque di ledere l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico.”
Alla stazione appaltante è dunque concessa, in materia di applicazione delle fattispecie escludenti dell’articolo 80 comma 5 lett.c) ,una discrezionalità significativa (comunque da motivare).
