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Impossibile modificare il RTI per ottenere maggior punteggio.

Tar Lazio , Roma , Sezione Seconda Bis , 23 /05 /2019 , n.6352

Dopo la fase di prequalifica il RTI non può essere modificato per ottenere un punteggio maggiore !

In una procedura ristretta per servizi e lavori da aggiudicare con offerta economicamente più vantaggiosa si presenta nella fase di prequalifica un RTI .

Dopo la spedizione della lettera-invito a gara , conosciuti i criteri di aggiudicazione , muta la composizione del RTI.

La mandante del RTI diventa semplice impresa ausiliaria del raggruppamento costituendo (per ottenere un maggior punteggio ).

La stazione appaltante esclude la ricorrente in applicazione dell’art. 48 comma 19 del Codice dei Contratti per cui “è ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate, anche qualora il raggruppamento si riduca ad un unico soggetto, esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori, servizi o forniture ancora da eseguire”.

L’impresa impugna l’esclusione lamentando contemporaneamente l’illegittimità del bando della procedura ristretta  per aver indicato esclusivamente che “il prezzo non… (sarebbe stato)…il solo criterio di aggiudicazione” senza enucleare in modo completo i concreti criteri di valutazione delle offerte, conosciuti dai candidati nella loro effettiva articolazione e nel loro contenuto sostanziale solo successivamente nel corso dello sviluppo della procedura, con conseguente necessità per i partecipanti di presentare le loro manifestazioni di interesse “al buio.

Tar Lazio Roma ,Sezione Seconda Bis, 23 /05 /2019 , n.6352 stabilisce la correttezza dell’esclusione sancita dalla stazione appaltante.

Infatti  la variazione della composizione soggettiva del concorrente non appare dettata in questo caso da “esigenze organizzative” quanto, piuttosto, dall’intenzione del Consorzio di rimodulare la propria forma di presentazione in gara per usufruire del massimo punteggio a disposizione per la qualificazione in materia di gestione dell’energia (secondo un criterio di valutazione delle offerte reso, però, noto dalla Stazione Appaltante solo successivamente all’emissione del bando).

Inoltre, prosegue il Tar , non sono sufficienti  a giustificare il mutamento della compagine soggettiva dell’offerente tra fase di prequalifica e fase di offerta neppure le disposizioni della lettera d’invito richiamate dal ricorrente, poiché la possibilità di “modificare o integrare i dati precedentemente trasmessi non oltre la data e l’ora di scadenza del termine fissato per la presentazione dell’offerta” va evidentemente interpretata nel senso di far salve le preclusioni stabilite ex lege e di permettere agli operatori economici di comunicare alla Stazione Appaltante esclusivamente i (limitati) cambiamenti nelle more intervenuti quanto ad amministratore, a forma giuridica, condanne, ecc. non incidenti sulla forma di partecipazione alla gara, che resta regolata dall’art. 48 cit.;

Il ricorso invece deve essere accolto invece con riguardo al bando della procedura, in quanto tale atto, in violazione dell’art. 61 del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 28 della direttiva 2016/24/CE non contemplava l’enucleazione dei criteri di aggiudicazione, sia pure nel loro contenuto essenziale, limitandosi ad indicare semplicemente che il prezzo non sarebbe stato “il solo criterio di aggiudicazione”.

Per cui il Tar rigetta in parte il ricorso, in relazione all’impugnazione dell’esclusione del Consorzio dalla procedura, ma lo accoglie annullando il Bando  e tutti gli atti conseguenti.

La Sentenza del Tar Lazio risulta confermare un orientamento “restrittivo” ( Tar Lazio Sezione II Bis , 19/02/2018 n. 1880 ,vedasi anche Anac, parere n. 90 del 7 maggio 2014 ) di parte della giurisprudenza.

Va tuttavia segnalato anche l’orientamento giurisprudenziale per cui il principio di immodificabilità soggettiva viene in rilievo soltanto dopo la presentazione dell’offerta e non nelle fasi di gara a questa precedente.

Infatti sono ammesse modifiche o addirittura la formazione ex novo di un raggruppamento temporaneo tra imprese pre-qualificatesi singolarmente (Cons. Stato, III, 5 marzo 2013 n. 1328; IV, 13 marzo 2013, n. 1243; V, 31 marzo 2014, n. 1548, Consiglio di Stato sez. V sentenza n. 3539 del 18 luglio 2017 ,TAR Toscana, Sez. I, 20/7/2011 n. 1254 ,Consiglio di Stato, sez. V, 14.06.2017 n. 2896).

Insomma , un altro tema da chiarire…

Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).