Elvis Cavalleri
Interessante sentenza del Consiglio di Stato, Sez V, 23 novembre 2017, n. 5467 in relazione alla sollevata questione di legittimità costituzionale dell’art. 80 comma 5 lett. c) d.l.g.s. 50 del 2016 relativo ai gravi illeciti professionali…
“Dunque, sotto un primo profilo, la questione si appalesa manifestamente infondata in quanto la disposizione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) in menzione si appalesa coerente con il disposto dell’art. 117, I comma, poichè costituisce atto di recepimento di una disposizione comunitaria.
Inoltre, la stessa disposizione, secondo i nuovi parametri di regolazione e di semplificazione, sottolineati nel richiamato parere n. 855 del 2016, risulta implementata dalle Linee Guida n. 6 del 2016 (e del 2017) ANAC, seppure alle stesse deve essere riconosciuto il valore di atto non vincolante riconducibile alla categoria degli atti amministrativi ai sensi dell’art. 80, comma 13. (punto II g del parere cit.). Tale considerazione rileva nella fattispecie in esame, peraltro, poiché l’odierna appellante non ha proposto gravame avverso tali atti.
La prospettata questione di illegittimità costituzionale si palesa manifestamente infondata, altresì, per i seguenti motivi.
L’ipotesi di esclusione per “grave illecito professionale”, di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), richiede che la sussistenza del presupposto in presenza del quale deve essere disposta l’esclusione debba essere valutato dalla stazione appaltante nell’esercizio della propria discrezionalità.
In altri termini, se l’esclusione per grave illecito professionale costituisce atto vincolato, l’accertamento del relativo presupposto necessita di una adeguata valutazione e di una congrua motivazione da parte della stazione appaltante.
Infatti, la circostanza che l’operatore economico si sia reso “colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” costituisce un tipico concetto giuridico indeterminato e la categoria dei concetti giuridici a contenuto indeterminato attiene ad una particolare tecnica legislativa nella quale, per individuare il fatto produttivo di effetti giuridici, la norma non descrive la fattispecie astratta in maniera tassativa ed esaustiva, ma rinvia, per la sussunzione del fatto concreto nell’ipotesi normativa, all’integrazione dell’interprete, mediante l’utilizzo di concetti che vanno completati e specificati con elementi o criteri extragiuridici.
Vale rilevare a riguardo che il Consiglio di Stato ha reso il parere sulle Linee guida ANAC sull’indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del codice dei contratti pubblici senza esprimere alcun dubbio di legittimità delle prescrizioni ivi contenute (Cons. St., comm. spec., 25 settembre 2017, n. 2042).
La manifesta infondatezza della questione si evince dai principi costantemente affermati dalla stessa Corte costituzionale che – nel ribadire il principio della tutela della concorrenza e della libertà di impresa – ha sempre sottolineato la finalità del principio alla valorizzazione delle competenze sul mercato nel rispetto tuttavia dei superiori beni costituzionali; ciò significa che l’efficienza e la competitività del sistema economico non possono interpretarsi in senso contraddittorio con altri canoni a detrimento della stessa utilità sociale (sentenze n. 178 del 2014; e n. 247 e n. 152 del 2010, n. 167 del 2009; nonché n. 200 del 2012).
Ne discende che i principi di massima libertà non possono confliggere – nell’interpretazione della Costituzione con altri principi come quello di buon andamento di cui all’art. 97 Cost., che richiedono massima garanzia di serietà nella scelta del soggetto con cui la p.a. deve contrattare e di salvaguardia dell’interesse e del denaro pubblico secondo le norme di contabilità pubblica.
Ne discende che, anzi, la disciplina finalizzata ad evitare che la p.a. possa addivenire ad un contratto con un soggetto la cui serietà professionale sia stata gravemente compromessa, costituisce principio coerente con il dettato costituzionale, ed ancora coerente con l’art. 117, I comma citato laddove consente un corretto esplicarsi delle dinamiche di mercato.
La disciplina dell’evidenza pubblica, infatti, appare orientata a “garantire la piena operatività del gioco concorrenziale, quale valore da promuovere oltre che da tutelare” Corte Giust. (sentenza 12 dicembre 2002, causa C-470/99) rispetto al quale “si realizza una progressiva compenetrazione tra ordinamento comunitario ed ordinamento interno che […] non solo dà attuazione al principio di concorrenza, ma costituisce anche l’evoluzione e l’aggiornamento della risalente normativa nazionale in materia di contabilità pubblica, tradizionalmente orientata a garantire, in modo prevalente, la trasparenza delle scelte amministrative e quindi l’imparzialità dei soggetti pubblici” (Cons. Stato, sez. IV, 6 ottobre 2004, n. 6491). Nella formazione della volontà pubblica è, dunque, conosciuta come “evidenza pubblica” il momento pubblicistico che è finalizzato a porre in luce l’iter motivazionale del provvedimento assunto in concreto dall’amministrazione.
Si deve anche rammentare come, nel nostro ordinamento, il mercato non è, pertanto, solo un luogo di scambi, ma anche il contesto in cui si bilanciano i valori e gli interessi. Tale principio trova a livello nazionale la sua prima radice nell’art. 41 della Costituzione, che sancisce che l’iniziativa economica privata è “libera” e, tuttavia, essa non deve svolgersi in contrasto con l'”utilità sociale” coniugando la previsione del I comma, quale garanzia costituzionale del diritto d’impresa come diritto del privato, con quanto disposto nei commi II e III, quali garanzie costituzionali dell’esercizio delle potestà pubblicistiche nell’ interesse pubblico.
Peraltro, le valutazioni dell’amministrazione in presenza delle ipotesi enucleate dall’ANAC (sia in ipotesi in cui l’amministrazione si debba ritenere svincolata dalla disposizione predetta) devono risultare rigorosamente motivate. Al di là della ravvisata conformità all’ordinamento sovranazionale, la previsione normativa risulta, dunque, conforme ai canoni di proporzionalità e ragionevolezza, in cui deve declinarsi il principio di eguaglianza invocato dall’appellante. Il principio di ragionevolezza – inteso come controllo di razionalità della legge nonché, all’interno del giudizio di eguaglianza, come criterio di giustificazione delle differenze di trattamento e, infine, come proporzionalità – è diventato, infatti, il fondamentale strumento per la risoluzione dei contrasti tra diritti.
E’ proprio ad una prima disamina di ragionevolezza e proporzionalità della previsione che la questione si appalesa, dunque, manifestamente priva di fondatezza.
