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I costi dell’avvalimento devono essere considerati nella verifica dell’anomalia!

Tar Campania, Sezione staccata di Salerno, Sez. I, 06/ 11/ 2019, n.1911.

Decisione esemplare del Tar di Salerno, che attesta l’anomalia dell’offerta sia della prima che della seconda migliore offerta.

Infatti, vertendo sia il ricorso principale ( presentato dalla seconda ) che quello incidentale sulla presunta anomalia delle offerte, entrambi vengono motivatamente accolti ( dopo apposita verifica ).

Estremamente significativa la sentenza Tar Campania, Sezione staccata di Salerno, Sez. I, 06/ 11/ 2019, n.1911 nella parte in cui accoglie il ricorso principale, perché riguarda l’omessa valutazione dell’incidenza del costo del contratto di avvalimento sui complessivi costi dell’appalto.

Il verificatore, invero, pur avendo riconosciuto la possibile ragionevolezza di un’offerta implicante una redditività dell’appalto contenutissima, ha evidenziato come il processo decisionale in forza del quale la Stazione appaltante ha ritenuto giustificata la rilevata anomalia sia stato viziato dalla circostanza che l’utile dichiarato dall’aggiudicataria pari al 2% non corrispondeva a quello effettivamente, poiché era stata considerata l’esigenza di rimunerare l’impresa ausiliaria in adempimento di quanto previsto dall’art. 7 del contratto di avvalimento.

A tale ultimo riguardo, l’art. 4 dello stipulato contratto chiaramente stabiliva che all’impresa ausiliaria competeva il 2% “sull’importo dei lavori a base d’asta, al netto del ribasso offerto in gara”, a fronte della prestazione del requisito “Categoria OG1 classifica III”. Tale corrispettivo spettava a prescindere dall’effettivo utilizzo delle risorse declinate all’art. 7, costituendo così un costo fisso ineludibile …

Nonostante ciò, il verificatore ha accertato l’omessa considerazione di tale costo nell’ambito delle giustificazioni offerte in sede di verifica della rilevata anomalia…..

L’azzeramento dell’utile accertato in sede di verificazione, non rilevato dalla Stazione appaltante, vizia, stante il chiaro difetto di istruttoria determinato dal commesso errore di fatto, l’espletata verifica della rilevata anomalia, precludendo dunque di ritenerla logicamente e congruamente giustificata.

Né può ritersi che il predetto costo, affatto computato ed inizialmente ricondotto agli oneri diretti dell’appalto, possa essere compensato, come sostenuto dalla controinteressata con la memoria ex art. 73 c.p.a. depositata in data 4.10.2019, con l’asserita sovrastima del costo complessivo della manodopera.

La controinteressata ha ammesso il mancato computo del corrispettivo dovuto per il contratto di avvalimento soltanto nel presente giudizio, peraltro successivamente al deposito della disposta verificazione, giustificandolo per la prima volta con la compensazione sopra esposta, il Collegio non può far ameno di osservare come la sostenuta tesi difensiva si tradurrebbe in una inammissibile variazione delle voci di costo (nella specie il costo della manodopera), ovvero in un aggiustamento di singole voci di costo, che non trova il suo fondamento in sopravvenienze di fatto o normative o in originari e comprovati errori di calcolo ovvero in altre ragioni plausibili.

L’acclarato azzeramento dell’utile di impresa, in definitiva, comporta l’accoglimento anche del ricorso principale con il consequenziale annullamento della disposta aggiudicazione.

Spetterà pertanto  alla Stazione Appaltante la necessità di verificare se, in relazione ai vizi e ai motivi dedotti nel ricorso principale ed incidentale (entrambi oggetto di accoglimento), sia opportuno annullare l’intera gara o, viceversa, aggiudicare il contratto pubblico in questione al concorrente collocato al terzo posto della graduatoria finale della procedura.

Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).