Elvis Cavalleri
L’errore materiale nell’indicazione del numero corrispondente alla marcatura temporale comporta l’esclusione dell’offerente, o è suscettibile di soccorso istruttorio?
Questa la previsione del disciplinare di gara:
“Il concorrente, nei tempi previsti dal TIMING DI GARA, dovrà obbligatoriamente inserire nel sistema (nell’apposito campo presente nella scheda “Offerta Economica” premendo il tasto MODIFICA SERIALE), a pena di esclusione, il numero identificativo (numero di serie) generato dalla marcatura temporale precedentemente apposta al file già firmato digitalmente e quindi procedere al suo salvataggio.
L’eventuale discordanza tra il numero di serie inserito rispetto a quello presente nella marcatura temporale del file caricato a sistema, costituirà cause di esclusione dell’Offerta dalla gara”.
L’offerente inserisce in modo erroneo il numero seriale generato dalla marcatura temporale (79EDDBA7B65D651 invece di quello corretto: 79EDDBA7B865D651).
La stazione appaltante esclude l’operatore economico. Tutto legittimo?
Secondo Tar Campania, Napoli, sez. VIII, 02 aprile 2019, n. 1841 la risposta è affermativa:
“le fasi di gara seguono una successione temporale che offre garanzia di corretta partecipazione, inviolabilità e segretezza delle offerte e i sistemi provvedono alla verifica della validità dei certificati e della data e ora di marcatura, l’affidabilità degli algoritmi di firma digitale e marca temporale garantiscono la sicurezza della fase di invio/ricezione delle offerte in busta chiusa (TAR Campania, sez. II, sent. 22/6/18 n. 4211).
Quanto, in particolare, al significato della marcatura temporale del file contenente l’offerta, il Consiglio di Stato (sez. III, sent. n. 4050 del 2016) ha evidenziato che “nel caso delle gare telematiche, la conservazione dell’offerta è affidata allo stesso concorrente, che la custodisce all’interno della memoria del proprio personal computer nella fase che intercorre tra il termine di presentazione e la procedura di upload. La identità del numero seriale della marcatura temporale inserita all’atto della presentazione dell’offerta e quella apposta sull’offerta nella fase di upload costituisce un adempimento essenziale al fine di garantire che l’offerta non sia stata modificata o sostituita in data successiva al termine ultimo perentorio di presentazione delle offerte”.
Se questo è vero, non può parte ricorrente fondatamente asserire che l’errore materiale in cui è incorsa fosse sanabile, rappresentando alla S.A. il (mero) errore di digitazione commesso: soltanto l’identità tra il numero seriale precedentemente inserito sul sistema (da caricare tra il 3/8 e il 3/9/18, secondo il timing di gara) e quello effettivamente risultante sul file dell’offerta economica (da caricare solo dopo l’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta tecnica, non prima del 12/9/18) garantisce – in omaggio alla par condicio – che non sia modificata l’offerta economica predisposta da ciascun concorrente, siglata e marcata temporalmente entro il termine previsto dalla lex specialis (che nella fattispecie precede di oltre una settimana il primo momento utile per il caricamento sul sistema dell’offerta economica).
In definitiva, il prescritto adempimento si rivela indispensabile ai fini della corretta identificazione dell’offerta economica, di talché non può predicarsi la nullità della dedotta causa di esclusione (in termini ed in fattispecie analoga, TAR Abruzzo, sez. I, sent. 29/5/18 n. 178).
Né può avere rilievo – a fronte delle superiori esigenze da salvaguardare – la circostanza che nella fattispecie il numero seriale “sbagliato” differisca per una sola cifra da quello corretto, non essendo in questo ambito concepibile la possibilità di un sindacato sulla riconoscibilità o meno dell’errore, sulla gravità/levità dello stesso.
D’altro canto è stato condivisibilmente affermato (Consiglio di Stato sez. V 10 gennaio 2017 n. 39) che “nelle gare pubbliche la radicalità del vizio dell’offerta non consente l’esercizio del soccorso istruttorio che va contemperato con il principio della parità tra i concorrenti, anche alla luce dell’altrettanto generale principio dell’autoresponsabilità dei concorrenti, per il quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione in coerenza con esigenze di certezza e celerità dell’azione amministrativa, soprattutto in settori come quello delle gare pubbliche, ove non si riconosce significatività alcuna a comportamenti del concorrente che possano essere incolpevoli o altrimenti imputabili alla stazione appaltante – magari rilevanti ad altri fini – restando l’accertamento della legittima partecipazione alla gara di un concorrente circoscritto all’oggettiva verifica della sussistenza dei necessari requisiti formali e sostanziali richiesti dalla normativa e dalla lex specialis, nonchè della loro corretta allegazione e rappresentazione (Consiglio di Stato sez. V 07 novembre 2016 n. 4645)”.
Ciò vale, a fortiori, per le gare gestite in forma telematica – informatica, la cui partecipazione “comporta la necessità di adempiere, con scrupolo e diligenza, alle prescrizioni di bando e alle norme tecniche rilevanti, come da manuale applicativo e da normativa sul punto vigente, nell’utilizzazione delle forme digitali, le cui regole (di necessaria osservanza, mettendosi altrimenti a repentaglio lo stesso funzionamento della procedura) ex se integrano per relationem la disciplina di gara e sono poste a garanzia di tutti i partecipanti, con la conseguenza che l’inesatto o erroneo utilizzo, a contrario, rimane a rischio del partecipante. (…)”,TAR Bari, 17.12.2018 n. 1609″.
Ricorso respinto, e dipendente licenziata…
