Elvis Cavalleri
È legittima l’estensione contrattuale a favore di altro soggetto se l’opzione non era prevista nel bando di gara?
L’interessante sentenza Tar Sardegna, Sassari, Sez. I, 28 novembre 2017, n. 737 risponde in modo negativo al quesito posto, poiché “La decisione assunta dalla Asl di Nuoro, sostanzialmente, implica un “affidamento diretto” illegittimo, in quanto disposto in favore del medesimo operatore che partecipò e si aggiudicò altra gara, analoga, espletata dalla Asl di Sassari.
È stata sostanzialmente compiuta, da altra Asl, una “estensione” dell’ originario contratto.
“Estensione” che è stata disposta da altra amministrazione, per il medesimo oggetto (lo stesso servizio per intero e per il medesimo ammontare) non prevista nelle originarie regole di gara e nel contratto che ne è seguito.
La gara di Sassari si è svolta nel giugno 2016.La Asl di Nuoro ha deciso, nel febbraio 2017, stante la corrispondenza oggettiva e l’interesse ad acquisire la medesima prestazione, di utilizzare la medesima gara.
La difesa della UTS, qui costituita, sostiene che, essendo intervenuta con la legge regionale 17/2016 la riforma sanitaria, l’eliminazione del preesistente riparto territoriali fra le diverse Aziende locali implicherebbe che tutti i rapporti in essere debbano essere imputati, in subentro, all’ATS.
Sulla base di tale argomentazione l’azienda unificata ritiene che avrebbe potuto gestire i diversi contratti sussistenti sul territorio regionale in modo unitario , in veste di Centrale di committenza.
Il ragionamento non convince.
Il principio generale che deve essere affermato ed applicato è che l’operatore che partecipa alla gara pubblica deve essere posto in condizione di poter conoscere quali sono tutte le regole contrattuali.
Nel caso di specie nella gara sassarese nessuna indicazione era contenuta in relazione alla possibile “futura estensione” della fornitura del servizio (in favore della medesima azienda e tanto meno in favore di altre).
Nonostante possa sussistere una giustificazione sia in termini di economicità del servizio, sia al fine di evitare procedure di gara per ottenere il medesimo affidamento del servizio, le regole nazionali e, ancor prima, comunitarie, in materia di contratti pubblici, impongono che gli operatori siano posti, nel competere, in una situazione di completa “par condicio”.
Ciò significa che un concorrente poteva essere non interessato a partecipare alla gara di Sassari (o non era riuscito a presentare domanda entro il termine; o per non aver ancora la disponibilità dello strumento o del servizio richiesto; o per altri motivi) , mentre poteva ritenere di poter partecipare a quella di Nuoro.
Nel caso di specie, invece, l’operatore che era risultato aggiudicatario nella gara di Sassari (senza alcuna previsione esplicita di possibile “estensione “ del contratto) ottiene, con la determinazione impugnata, una integrale “rinnovazione” e duplicazione del contratto, in favore di altra azienda sanitaria (Nuoro).
Per decisione unilaterale.
Tale decisione non è consentita ed ammessa dall’ordinamento.
Ciò che è ammesso, in materia di “estensione” dell’oggetto e dell’ambito del contratto, soggiace a tre specifiche limitazioni:
-la gara indetta, alla quale l’operatore partecipa, deve contemplare la possibilità, in futuro, di “estendere” il contratto, che verrà stipulato; con la partecipazione e la stipula l’aggiudicatario “aderisce” a questa futura ipotesi (in quello stadio ancora teorica e potenziale);
-inoltre è necessario che sia definito l’ “oggetto” della prestazione, in modo da non rendere aleatoria la previsione; come tale deve essere identificato l’ambito della possibile estensione;
-occorre , comunque, che sia stato preventivamente determinato (elemento che deve essere conosciuto da tutti gli operatori potenzialmente partecipanti), con “quantificazione” del relativo corrispettivo “massimo”, in ordine al quale l’aggiudicatario assume preventivamente l’impegno, definito in termini di “certezza” in ordine ai vari e diversificati aspetti .
In assenza di tali presupposti l’ “estensione di contratto”, in favore della medesima amministrazione, non è ammissibile.
Tanto meno in favore, come in questo caso, di un soggetto diverso”.
