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Esclusione automatica non prevista dalla lex specialis: nel nuovo Codice no all’eterointegrazione

T.A.R. Campania, IV, 08 maggio 2024, n. 3001

La ricorrente deduce l’erroneità in cui sarebbe incorsa l’Amministrazione nel decretare l’esclusione automatica dalla sua offerta, per asserita anomalia, senza il previo svolgimento dello scrutinio di congruità, sulla base dell’art. 54 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, recante il nuovo codice dei contratti pubblici, malgrado l’assenza del richiamo di tale norma nella disciplina di gara.

T.A.R. Campania, IV, 08 maggio 2024, n. 3001 sposa la tesi della ricorrente ed annulla il provvedimento di esclusione, sancendo l’illegittimità dell’esclusione automatica “per mancata previsione, nella lex specialis, di clausola contemplante l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse“.

L’art. 54 del d.lgs. n. 36/2023, stabilisce che in caso di appalti di lavori o di servizi di importo inferiore alle soglie comunitarie e non aventi un interesse transfrontaliero certo, “le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica”.

Occorre, quindi, che la lex specialis preveda l’esclusione automatica delle offerte sospettate di anomalia, in deroga all’art. 110 d.lgs. n. 36/2023, disciplinante il procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse.

Più in particolare, in ossequio al disposto dell’art. 54, co.1, d.lgs. 36/2023, “Nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque (…)”. Correlativamente, l’art. 54, co. 2, primo alinea, dello stesso decreto, dispone che “Nei casi di cui al comma 1, primo periodo, le stazioni appaltanti indicano negli atti di gara il metodo per l’individuazione delle offerte anomale, scelto fra quelli descritti nell’allegato II.2, ovvero lo selezionano in sede di valutazione delle offerte tramite sorteggio tra i metodi compatibili dell’allegato II.2”.

Ad avviso del Collegio, dunque, la mancata previsione negli atti di gara dell’esclusione automatica delle offerte anomale, in uno con la mancata indicazione del metodo per l’individuazione delle stesse, non poteva essere colmata, ovvero sanata ex post dalla stazione appaltante”.

Il Collegio ha quindi ritenuto inattuale nel nuovo Codice l’orientamento formatosi sul previgente, secondo il quale “il meccanismo di esclusione automatica delle offerte – previsto per gli appalti sotto soglia nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso – vigeva anche se la legge di gara non lo prevedesse espressamente, in quanto tale norma emergenziale eterointegrava la lex specialis eventualmente carente sul punto; in tal senso varia giurisprudenza, anche di questo Tribunale, tra cui T.A.R. Campania – Napoli, Sez. VIII, 08/02/2023, n. 905, T.A.R. Sicilia – Palermo n. 265 /2022, T.A.R. Lazio – Roma, Sez. I, 19 febbraio 2021, n. 2104“.

Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in giurisprudenza, in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it