Elvis Cavalleri
Dopo l’odierno Tar Liguria qui proposto, ecco come la pensa il Tar Lombardia, Brescia, 12 giugno 2018, n. 572 sull’omessa indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale. In sintesi, ove il bando sia chiaro sul punto, e ove l’omissione rappresenti carattere sostanziale, l’automatismo espulsivo è da considerarsi legittimo. Ma, dalla piana lettura del ragionamento avanzato, pare che che l’omissione determini sempre un’omissione sostanziale!
“Atteso:
– che, ai sensi della disciplina dettata dall’art. 95 comma 10 del Codice dei contratti pubblici come emendato dall’art. 60 comma 1 lettera c) del D. Lgs. 56/2017, con riguardo ai criteri di aggiudicazione dell’appalto, “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera (…)”;
– che, secondo un primo indirizzo più rigoroso, in considerazione della natura imperativa della previsione, non derogabile dal bando, la stessa si inserisce direttamente nell’atto unilaterale amministrativo anche in presenza di clausole contrastanti difformi (T.A.R. Campania Napoli, sez. II – 16/4/2018 n. 2494; T.A.R. Puglia Lecce, sez. II – 18/5/2018 n. 836);
– che, secondo un orientamento contrapposto, dal fatto in sé della mancata indicazione separata degli oneri non discende un automatismo espulsivo, in quanto è coerente ritenere che l’esclusione presupponga la mancata considerazione della voce di costo in sede di formulazione dell’offerta complessiva;
– che, in base alla seconda opzione, la stazione appaltante, qualora riscontri l’omessa indicazione separata di uno di questi costi, dovrà verificare se i valori economici complessivamente esposti comprendono o meno i costi indicati, sulla base di una verifica di congruità, sicché l’esclusione può seguire solo all’esito negativo di tale verifica (T.A.R. Lombardia Milano, sez. I – 7/5/2018 n. 1223);
Considerato:
– che nella sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 19/2016 (resa con riferimento al Codice previgente) era stato chiarito che: <<Gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta (la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto) solo nel caso in cui si contesta al concorrente di avere formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi, vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del “prezzo” (perché andrebbe aggiunto l’importo corrispondente agli oneri di sicurezza inizialmente non computati)>>; viceversa quando “non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale. In questo caso il soccorso istruttorio, almeno nei casi in cui ricorre la situazione sopra descritta di affidamento ingenerato dalla stazione appaltante, è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente”;
– che detto approdo è stato, anche di recente, condiviso dai giudici d’appello (cfr. Consiglio di Stato, sez. V – 17/1/2018 n. 264);
– che, anche nelle gare bandite sotto il vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, la mancata indicazione, da parte del concorrente ad una gara d’appalto, degli oneri di sicurezza interni alla propria offerta non consente l’esclusione automatica di quest’ultima, senza il previo soccorso istruttorio, tutte le volte in cui non sussista incertezza sulla congruità dell’offerta stessa (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. II-ter – 20/7/2017 n. 8819);
– che, quindi, se l’omissione ha natura formale – non essendo in contestazione la quantificazione effettiva dei costi che la concorrente ha indicato, né, tanto meno, la sostenibilità del prezzo offerto, né la congruità dei costi stessi – viene necessariamente in rilievo l’ampia formulazione dell’art. 80, comma 9, del d.lgs. 50/2016 che consente il soccorso istruttorio con riferimento a qualsiasi “elemento formale” della domanda (T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. I – 16/1/2018 n. 43);
– che, nella vicenda controversa, siamo viceversa in presenza di un’omissione sostanziale, dal momento che nei giustificativi il valore è stato modificato da 0 € in 2.240 €, con inammissibile modifica della composizione dell’offerta;
Dato atto:
– che il bando (paragrafo II.2.6, parte finale), statuiva espressamente che “Gli oneri di sicurezza e per l’eliminazione delle interferenze saranno computati e quantificati solo contestualmente alla definizione della tipologia e dell’importo di ogni singolo intervento e gli importi risultanti saranno di volta in volta verificati con i valori medi indicativi riportati”;
– che, il disciplinare (pag. 35) disponeva che “L’operatore economico concorrente è tenuto ad indicare i costi della sicurezza aziendali afferenti l’attività svolta, ai sensi dell’art. 95, comma 10 del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e s.m.i. In particolare, il costo della sicurezza da indicare è il costo a carico dell’impresa relativo alle misure di sicurezza necessarie per eliminare o ridurre al minimo i rischi specifici dell’attività svolta”, e di seguito puntualizzava che “… non si tratta di costi a carico dell’Università. I relativi costi sono già compresi nell’offerta presentata dall’operatore economico”, mentre quest’ultimo “non è tenuto a indicare costi relativi alla manodopera e costi relativi ad oneri di sicurezza/interferenze”;
– che, dalla lettura combinata delle disposizioni riportate, si evince che (conformemente alla disciplina dettata dal vigente art. 95 comma 10 del Codice dei contratti pubblici) gli aspiranti concorrenti dovevano trascrivere nell’offerta gli oneri di sicurezza aziendali;
– che, al contrario, erano esonerati esplicitamente dall’indicazione dei costi della manodopera e di quelli afferenti ai rischi da interferenza;
– che, dunque, le clausole non erano suscettibili di creare confusione, ma esigevano (in conformità al dettato normativo primario) la puntuale esibizione degli oneri di sicurezza interni;
– che anche la piattaforma SINTEL scindeva, in modo chiaro e coerentemente alla suddivisione riportata, i costi della sicurezza afferenti all’attività svolta dall’operatore economico, dai costi del personale (se previsti dalla stazione appaltante) e dai costi della sicurezza derivanti da interferenza;
Evidenziato:
– che l’esponente afferma che il valore inserito sulla piattaforma in sede di offerta, pari a 0 €, era riferito ai costi necessari per l’attuazione del Piano per la sicurezza e il coordinamento (cd. oneri da interferenza);
– che va ribadito come l’unico valore da indicare fosse quello degli oneri interni o aziendali, anche perché nella diretta disponibilità dell’operatore, mentre per le interferenze valgono unicamente le indicazioni della stazione appaltante (rinviate a un momento successivo);
– che, nei giustificativi, il valore 0 € è stato modificato in 2.240 €, concretizzandosi a quel punto un’inaccettabile alterazione del contenuto dell’offerta”.
UPDATE!
Ecco la terza del giorno sugli oneri per la manodopera…
