Sul contratto di lavoro del personale ( non medico ) delle RSA.

Appare significativa la sentenza in oggetto , relativa a ricorso sul Regolamento della Regione Puglia n.4 del 21 gennaio 2019 (“Regolamento regionale sull’Assistenza residenziale e semiresidenziale ai soggetti non autosufficienti – Residenza Sanitaria Assistenziale (RSA) estensiva e di mantenimento – Centro diurno per soggetti non autosufficienti”) .

Essa infatti da una parte fa il punto sulla previsione ( contenuta nel Regolamento ) di divieto di esternalizzazione di una parte dei servizi delle RSA, dall’altra stabilisce come il rapporto di lavoro del personale non possa essere ricondotto alla sola tipologia di lavoro subordinato.

Le ricorrenti impugnano l’articolo 12 delle disposizioni transitorie del regolamento regionale n. 4 del 21 gennaio 2019 nonché gli articoli 5.3 e 6.2 e nelle parti in cui:

– obbligano ad assumere con contratto di lavoro subordinato tutto il personale operante nella struttura, “alla diretta dipendenza del titolare della struttura”;

– limitano il ricorso ai contratti di lavoro subordinato a tempo determinato “fino ad un massimo del 20% rispetto al totale del personale in organico, ivi compreso il ricorso a contratti a tempo determinato per sostituzioni di personale a seguito di congedi per maternità, aspettativa o malattia”;

-vietano ai legali rappresentanti delle RSA private e dei centri diurni per non autosufficienti “di esternalizzare la gestione della struttura a soggetti terzi”, permettendo l’esternalizzazione solo del servizio mensa, del servizio lavanderia e del servizio di pulizia.

Riguardo al divieto di esternalizzazione della gestione della struttura previsto dal Regolamento Regionale, Tar Puglia , Bari , Sez. II , 21 / 08 / 2019 , n.1156 respinge il motivo di ricorso.

Dopo aver constatato la scarsa chiarezza della  norma, il Tar ricostruisce il quadro legislativo di riferimento e stabilisce l’esatta lettura che ad essa deve essere data :

Può, dunque, concludersi che le norme regolamentari gravate pongono il divieto di esternalizzare la gestione dell’attività sanitaria o socio – sanitaria.

In quali prestazioni e servizi si sostanzia l’attività sanitaria e socio – sanitaria è precisato dalla normativa primaria regionale in tema di RSA estensive e di mantenimento e di centri diurni.

Tale chiarimento è funzionale, in primis, alla delibazione della censura con cui la parte ricorrente lamenta la mancata esclusione dal divieto di esternalizzazione di servizi accessori ulteriori rispetto a quelli di lavanderia, pulizia e mensa.

Ritiene il Collegio che l’espressione “Le uniche forme possibili di gestione esternalizzata riguardano il servizio mensa, il servizio lavanderia e il servizio di pulizia” debba essere intesa nel senso seguente.

Premessa l’inappropriatezza del riferimento ai suddetti servizi alla stregua di “forme di gestione esternalizzata”, ritiene il Collegio che, seppur all’esito di uno sforzo interpretativo, il regolamento non debba essere inteso nel senso (correttamente) temuto dal ricorrente ovvero che anche servizi ulteriori e non rientranti affatto nell’attività sanitari e socio – sanitaria non possano essere esternalizzati: il regolamento ha indicato quei particolari servizi accessori alla predetta attività che possono essere esternalizzati.

I servizi che esulano completamente dal proprium dell’attività soggetta ad autorizzazione (ad esempio, il servizio di giardinaggio, di guardiania, di reception, di eventuale parcheggio custodito) possono senz’altro essere esternalizzati, senza che occorra in proposito una esplicita deroga a valle ad un divieto nel quale non sono ricompresi a monte.

Riguardo al motivo di ricorso con il quale viene censurato il requisito organizzativo che impone che il personale non medico operante nella struttura abbia un rapporto lavorativo di tipo subordinato (tempo indeterminato e tempo determinato) alla diretta dipendenza del titolare della struttura, il Tar invece accoglie il motivo.

I requisiti minimi, strutturali, tecnologici e organizzativi stabiliti dall’allegato al D.P.R. 14 gennaio 1997 attengono essenzialmente alla politica, agli obiettivi, alla qualità della struttura (in termini, Consiglio di Stato, Sez. III, 31 marzo 2016 n. 1258); e a tal fine di tutela della salute può legittimamente derogarsi alla libertà d’impresa.

In relazione al requisito in argomento, il Collegio condivide in parte quanto osservato dal Consiglio di Stato, Sezione III, 22 maggio 2019, n. 3302 (richiamata dalla ricorrente), in relazione all’analoga fattispecie d’impugnazione delle disposizioni adottate dal Commissario ad acta per l’attuazione del piano di rientro dal disavanzo sanitario della Regione Lazio in base alle quali costituiva requisito per l’accreditamento delle strutture l’assunzione del personale operante nella struttura con rapporto di lavoro subordinato richiamata dalla parte ricorrente.

Fermo restando che il Collegio ritiene che i principi affermati dal Giudice di secondo grado possano riferirsi all’autorizzazione all’esercizio (per cui è causa) e non all’accreditamento (in quanto trattandosi, in quest’ultimo e diverso caso, di prestazioni rese in nome e per conto del servizio sanitario regionale, la Regione resta libera di richiedere ulteriori requisiti di qualità e di corrispondentemente remunerarli, imponendo oneri da sostenere al solo fine di essere ammessi a operare quale struttura accreditata), il Consiglio di Stato (pur nel quadro di una ricostruzione generale non del tutto coerente rispetto alla propria precedente sentenza, Sezione III, 7 marzo 2019, n. 1589) ha osservato che la correlazione tra rapporto di lavoro subordinato e qualità della prestazione socio – sanitaria è un dato non dimostrato e certamente opinabile.

L’opinabilità della funzionalità della tipologia di rapporto di lavoro all’elevazione della qualità delle prestazioni rende eccessivamente lesivo della libertà d’impresa il requisito in esame, traducendosi in un’ingerenza nelle scelte di autonomia imprenditoriale circa il tipo di rapporto di lavoro instaurato con il personale inammissibile in quanto, non solo non prevista dalla legge, ma, per così dire, “a risultato non garantito” in termini di elevazione della tutela della salute.

La prescrizione si traduce, pertanto, in un vero e proprio obbligo derogatorio del principio di autonomia privata e, conseguentemente, va annullata.

L’annullamento della su citata disposizione regolamentare travolge per invalidità derivata ad effetto caducante la previsione che limita il ricorso a contratti a tempo determinato…