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Concessione di servizio pubblico (teatro) ed incompetenza della Giunta Comunale

Tar Lombardia, Milano, Sez. IV, 01 dicembre 2017, n. 2306

Concessione di servizi: il vizio di incompetenza originatosi dall’avvenuta emanazione delle linee guida da parte della Giunta Comunale determina il travolgimento della procedura?

L’interessantissima sentenza Tar Lombardia, Milano, Sez. IV, 01 dicembre 2017, n. 2306 risponde in termini affermativi al quesito, fornendo una ricostruzione sistematica degli elementi necessari a configurare come “pubblico” un servizio, con la conseguente competenza del Consiglio Comunale ai sensi dell’art. 42, comma 2, del d.lgs. 267/2000.

La ricorrente ha sollevato il vizio di incompetenza della delibera della Giunta comunale (di approvazione delle linee di indirizzo) prodromica alla determinazione dirigenziale di indizione della gara e agli atti regolativi della gara stessa, in quanto, trattandosi di una concessione di servizio pubblico e non di una concessione di bene pubblico, la competenza a deliberare le linee di indirizzo sarebbe appartenuta al Consiglio Comunale ex art. 42, comma 2, del d.lgs. 267/2000.

“Da un punto di vista soggettivo, risultano decisivi gli intendimenti espressi dalla Giunta comunale nell’adozione delle linee di indirizzo della procedura di affidamento in uso del bene. 

La Giunta, in effetti, persegue l’obiettivo primario, tramite l’affidamento citato, di restituire il Teatro alla collettività dei cittadini milanesi e di assicurare in loro favore una programmazione di qualità, promuovendo il teatro stesso come “nuovo polo di rilevanza nazionale e internazionale”.

Ne deriva l’imposizione di una serie di obblighi funzionali al raggiungimento di tale obiettivo, che, attraverso, ad esempio, l’interazione costante tra gestore e amministrazione nella realizzazione delle finiture del rustico, il vincolo di un numero minimo di alzate di sipario e di un numero minimo di giornate riservate a spettacoli gestiti in proprio dal Comune, mirano proprio al raggiungimento dello scopo di garantire alla collettività una gestione controllata di un servizio alla stessa offerto.

Sussistono pertanto, nel caso di specie, sia la previsione di obblighi di condotta che l’imposizione di standards qualitativi, oltre che il mantenimento in capo all’amministrazione concedente di poteri di indirizzo, vigilanza ed intervento, affinché il programma artistico e gestionale approvato in sede di esame dell’offerta tecnica sia poi effettivamente realizzato.

Da ciò deriva, come anticipato, l’accoglimento del motivo di incompetenza relativa articolato dal ricorrente principale, in quanto, trattandosi di organizzazione e concessione di un servizio pubblico, la relativa deliberazione di indirizzo avrebbe dovuto essere adottata dal Consiglio comunale e non dalla Giunta comunale, ai sensi dell’art. 42 del TUEL.

Al riguardo, non risulta persuasiva l’obiezione formulata dalla difesa del Comune resistente nella sua memoria finale, secondo cui il Consiglio comunale si sarebbe occupato, assolvendo alla specifica competenza affidatagli dalla legge, del Teatro Lirico nel Documento Unico di programmazione 2015-2017, approvato con deliberazione del Consiglio Comunale n. 20 del 15.05.2015, prevedendo la messa a bando della futura gestione del Teatro Lirico.

Orbene, sembra evidente che la indicata descrizione della futura “messa a bando” del teatro per cui è causa si risolve nella mera programmazione di tale fatto, e non certo nella predisposizione della disciplina, anche solo generica, afferente all’organizzazione del relativo pubblico servizio, o alla concessione dello stesso (art. 42, secondo comma, lett. e) del d.lgs. n. 267/2000).

Né gli atti di programma e gli atti di organizzazione e concessione dei pubblici servizi sono tra loro assimilabili, posto che lo stesso art. 42, comma 2, sopra richiamato, colloca le relative tipologie in due “lettere” diverse (lett. b) per i programmi e lett. e) per gli atti di organizzazione e concessione dei pubblici servizi).

E se è vero che possono residuare alla Giunta spazi decisionali integrativi della volontà espressa dal Consiglio comunale sulle materie allo stesso riservate, è altresì evidente che tale residua libertà di azione non può consistere, come nel caso di specie, nella possibilità di stabilire l’intera disciplina afferente alla materia riservata all’organo direttamente rappresentativo della collettività.

In altri termini, con la delibera impugnata, la Giunta comunale non si è limitata alla “scelta delle modalità attuative della direttiva fissata in sede consiliare”, ma ha integralmente disciplinato l’organizzazione e la concessione del servizio pubblico teatro (probabilmente anche andando al di là delle intenzioni abbozzate in sede di programmazione dal Consiglio comunale), per cui la giurisprudenza richiamata sul punto dalla difesa dell’amministrazione è da considerarsi parzialmente inconferente”.

Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in giurisprudenza, in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it