Elvis Cavalleri
Interessante sentenza del Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 28 ottobre 2017, n. 2054, il quale si pronuncia sul tema caldo dell’incompatibilità tra ruolo di RUP e di membro della commissione giudicatrice.
L’art. 77 del D.Lgs. 50/2016 – nel testo anteriore alle modifiche introdotte dal D.Lgs. 56/2017, c.d. correttivo al codice dei contratti pubblici – innovando rispetto alla pregressa disciplina (art. 84 del D.Lgs. 163/2006), vietava a tutti i commissari lo svolgimento di attività relative al contratto del cui affidamento si trattava (comma 4) e contestualmente (comma 3), prevedeva l’istituzione presso l’ANAC (Autorità Nazionale Anticorruzione), di un albo di esperti, fra cui le stazioni appaltanti avrebbero scelto i commissari.
Ulteriori prescrizioni relative al suddetto albo sono contenute nell’art. 78 del D.Lgs. 50/2016.
Tuttavia, il comma 12 del citato art. 77 prevedeva che fino all’adozione della disciplina sull’iscrizione all’albo di cui all’art. 78, la commissione era nominata dall’organo competente della stazione appaltante, secondo regole di competenza e trasparenza previamente individuate.
Orbene, secondo lo scrivente Collegio, l’art. 77 citato, nella versione originaria applicabile nella presente controversia, istituendo un albo di esperti gestito da ANAC e vietando nello stesso tempo la scelta di commissari per così dire interni, creava una disciplina delle commissioni di gara radicalmente differente rispetto a quella di cui all’art. 84 comma 8 del D.Lgs. 163/2006; tuttavia tale nuova regolamentazione avrebbe avuto integralmente effetto soltanto al momento di effettiva operatività dell’albo di cui ai citati articoli 77 e 78.
Il menzionato comma 12 dell’art. 77 dettava quindi una disciplina per così dire transitoria, che faceva salvo integralmente il vecchio regime giuridico, pur imponendo alle amministrazioni il rispetto di regole generali di trasparenza nella scelta della commissione e di competenza tecnica in capo ai commissari.
Il divieto di cui al comma 4 non poteva quindi che avere effetto solo al momento di venuta ad esistenza dell’albo presso l’ANAC, pena al contrario l’effetto distorto di vietare totalmente alle amministrazioni la nomina di commissari interni pur in assenza dell’albo di esperti esterni.
Lo scrivente Collegio non ignora certo che la questione sull’applicabilità temporale dell’art. 77 comma 4, ha avuto soluzioni differenti in giurisprudenza (cfr. le diverse posizioni di TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 19.12.2016, n. 1757 e TAR Lazio, Latina, 23.5.2017, n. 325); tuttavia l’interpretazione propugnata in questa sede appare confortata dalla lettura delle modifiche all’art. 77 introdotte con il D.Lgs. 56/2017.
In particolare, il comma 12 sul regime transitorio è stato abrogato e nel contempo è stata modificato il comma 4, ammettendosi espressamente – seppure con un particolare onere motivazionale riferito alla singola procedura – la nomina del responsabile unico del procedimento (RUP) a membro della commissione di gara.
La modifica contestuale dei due commi citati (4 e 12), prova che il legislatore ha da una parte posto fine al regime transitorio, ma nel contempo – per evitare gli inconvenienti sopra evidenziati – ha ammesso la presenza del RUP all’interno delle commissioni.
E’ quindi giocoforza ritenere che, prima della riforma legislativa del 2017, l’operatività del divieto di nomina di cui al comma quarto fosse subordinata alla cessazione del regime transitorio di cui al comma dodicesimo.
