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Avvalimento operativo senza indicazione delle risorse umane e strumentali per i servizi in appalto. Esclusione!

Tar Campania, Napoli, Sez. V, 08/ 01/ 2020, n.91.

Procedura aperta per l’affidamento in convenzione del servizio di trasporto in emergenza 118.

La ricorrente viene esclusa per omessa comprova del requisito della c.d. “capacità tecnico – professionale” in relazione al quale la ricorrente ha prodotto n. 4 contratti di avvalimento che, tuttavia, sono stati ritenuti nulli in quanto non conformi alla lex di gara nonché all’art. 89 del D.lgs. n. 50/2016.

Dopo aver sostenuto la completezza dei contratti di avvalimento, la ricorrente invoca anche il mancato espletamento del soccorso istruttorio.

Tar Campania, Napoli, Sez. V, 08/ 01/ 2020, n.91 respinge il ricorso.

Il Tar ricorda che in caso di avvalimento operativo, come nella fattispecie in esame (in cui cioè l’impegno dell’ausiliaria consiste nel mettere a disposizione dell’ausiliata le proprie “risorse tecnico – organizzative” indispensabili per assicurare i requisiti di capacità tecnico – professionale richiesti per l’esecuzione dell’appalto), la messa a disposizione del requisito mancante in favore dell’impresa concorrente-ausiliata deve essere concreta ed effettiva, non potendo risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto. Risulta dunque necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito, con l’indicazione precisa dei mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto (cfr., ex multis, Cons. St. Sez. V, n. 1612/2018, 5429/2017, n. 5423/2016; Tar Campania, Napoli, Sez. V, n. 5341/2018).

Occorre a tal fine che sia fornita un’analitica e dettagliata elencazione delle risorse umane e dei beni strumentali occorrenti per la realizzazione dei servizi oggetto della gara, in modo da consentire alla S.A. di conoscere ex ante la consistenza del complesso dei fattori tecnico-organizzativi offerti in prestito dall’ausiliaria. Solo in tal modo la S.A. è posta in grado di valutare l’idoneità in concreto delle imprese concorrenti, in ragione dell’insieme dei mezzi organizzativi e produttivi di cui dispongono, ad eseguire l’appalto in conformità alle esigenze e agli interessi che la S.A. intende soddisfare e che risultano dalla legge di gara (in termini Cons. Stato, sez. III, 29 gennaio 2016, n. 346).

Va da sé che nelle gare pubbliche non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell’appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano (cfr. TAR Campania, 3 settembre 2018, n. 5341).

Solo con un’analitica indicazione delle effettive risorse oggetto di prestito può essere scongiurato il rischio che il prestito dei requisiti rimanga soltanto su un piano astratto e cartolare e l’impresa ausiliaria si trasformi in una semplice cartiera produttiva di vuoti schemi contrattuali.

 Nel caso di specie, tuttavia, gli impegni assunti dalle quattro imprese ausiliarie, come correttamente rilevato dalla S.A. con la censurata esclusione, risultano affatto generici e, dunque, non idonei a specificare gli obblighi assunti e a far ritenere, in particolare, che il relativo apparato produttivo e organizzativo, con le richieste necessarie professionalità, sia effettivamente messo a disposizione per l’esecuzione dell’appalto, secondo le richieste della S.A….

In particolare, come rilevato dalla controinteressata, non vi è alcun riferimento nei contratti di avvalimento all’effettiva dotazione di personale di cui si dispone e oggetto di prestito, di modo che non può ritenersi fornita l’assicurazione circa il possesso dell’esperienza professionale richiesta in capo alla concorrente-ausiliata, non potendo, per quanto esposto, considerarsi idoneo il ricorso ai suddetti plurimi avvalimenti frazionati.

Né venendo all’esame del secondo motivo di diritto potrebbe ammettersi il soccorso istruttorio, essendo pacifico che nel caso di avvalimento operativo, come nella fattispecie in esame, vi è la necessità, fin dalla formulazione dell’offerta, dell’obbligo di effettiva messa a disposizione delle “risorse materiali” strumentali.

Si è al riguardo chiarito che “le lacune dei contratti di avvalimento non possono essere colmate mediante il soccorso istruttorio, dovendo i contratti, necessari per consentire la partecipazione alla gara, essere validi fin dal principio, con conseguente impossibilità di apportarvi integrazioni postume” (T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 6 ottobre 2017 n. 2338; Cons. di St., sez. V, 30 marzo 2017 n. 1456).

Ed invero, “la carenza del contratto di avvalimento non è emendabile mediante il ricorso al c.d. “soccorso istruttorio” giacché quest’ultimo è volto solo a chiarire e a completare dichiarazioni o documenti comunque idonei e non può essere invocato qualora, in sede di gara, sia accertata la sostanziale inutilizzabilità di un requisito essenziale per la partecipazione” (T.A.R. Lazio, Latina, sez. I, 23 febbraio 2017 n. 111).

Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).