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Avvalimento; obbligo a che l’ausiliata possegga in proprio la SOA: clausola nulla o solo annullabile? Parola alla Plenaria…

Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2020, n. 1920

Due bandi di gara fotocopia, in due diverse regioni, prevedevano la seguente clausola: “Ai sensi del combinato disposto degli articoli 84 e 89, comma 1 del Codice i concorrenti che ricorrono all’istituto dell’avvalimento devono, pena esclusione, essere in possesso di propria attestazione SOA”.

Su detti bandi si sono espressi il TAR Campania 6691/2018 ed il TAR Toscana 356/2019, che hanno scrutinato sia la tempestività delle impugnazioni azionate, sia la legittimità delle esclusione degli offerenti che si avevano fatto ricorso all’avvalimento; ma che non possedevano in proprio un’attestazione SOA.

La scacchiera processuale è sottile.

Va subito chiarito che, trovandoci al cospetto di una clausola immediatamente lesiva, in quanto non consentirebbe agli operatori economici privi di SOA di prender parte alla procedura di gara, a rigore rileverebbe l’onere di immediata impugnazione del bando ex art. 120, comma 5 c.p.a.

Eccezioni di tardività che sono infatti state fatte valere in entrambi in giudizi, avendo i ricorrenti azionato l’impugnazione solo a seguito del provvedimento di esclusione, e non avendo viceversa tempestivamente impugnato la clausola entro 30 giorni dalla pubblicazione del bando.

Tuttavia i ricorrenti s’erano premurati di proporre un’azione di nullità ai sensi dell’art. 31, quarto comma c.p.a., rimedio il cui termine decadenziale è triplo rispetto a quello ordinario, che nella specie era stato rispettato.

Nullità che secondo le ricorrenti derivava dall’implicita introduzione di un  requisito “a pena di esclusione” ulteriore rispetto a quelli previsti dalla legge, in violazione dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Ebbene, entrambi i Giudici di prime cure hanno ritenuto sussistente la rilevata nullità.

A supporto della tesi s’è indagato sulla tradizionale differenziazione tra i) annullabilità, che rileva ove la norma contempli il potere dell’amministrazione di disciplinare e richiedere determinati requisiti di partecipazione ai concorrenti o modalità di formazione delle offerte, per cui ogni possibile criticità si risolve in un vizio per esercizio contra legem di quel potere; ii) e nullità, che viceversa rileva tutte le volte in cui quel potere sia esercitato praeter legem, ossia laddove l’amministrazione abbia richiesto requisiti che la norma codicistica o altra non contemplino affatto.

Sulla scorta di questa ricostruzione, considerato che l’art. 89 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 non riconosce alcun potere alla stazione appaltante di introdurre condizioni limitative o, comunque, restrittive dell’avvalimento, ed in aderenza all’orientamento giurisprudenziale che in sede europea considera l’istituto come espressione del riconoscimento della più ampia libertà di autoorganizzazione degli operatori economici, la clausola è stata ritenuta affetta da nullità.

Dal che la tempestività del gravame.

Sennonché, nell’ambito del giudizio d’appello proposto dalla controparte, l’esecutività di ambedue le pronunce è stata sospesa (cfr. Cons. Stato, sez. V, ord. 344/2019 e 2993/2019), in quanto la contestata clausola da un lato è stata ritenuta essere espressione di un potere amministrativo in astratto esistente (quello di disciplinare le modalità dell’avvalimento in corso di gara); dall’altro, non poteva essere qualificata come causa di esclusione “atipica”.

Addivenuti alla pronuncia di merito rispetto al giudizio originariamente radicatosi presso il TAR Napoli, re melius perpensa, il Consiglio di Stato (sez. V, 5834/2019) s’è adagiato sul pronunciamento del Giudice partenopeo, attingendo a piene mane dalle argomentazioni spese in primo grado, riproposte senza sviluppi degni d’annotazione: “una clausola di tal natura dev’essere considerata nulla, non trattandosi di semplice clausola “escludente” (quest’ultima, da impugnare nei termini ordinari di legge): invero, quella delineata dall’art. 20 del bando non era una disciplina, sia pur restrittiva, delle “modalità” con cui ricorrere all’avvalimento, ma un vero e proprio divieto (di fatto) di ricorrere a tale istituto, incompatibile con la norma cogente attualmente prevista all’art. 89 del Codice dei contratti pubblici“.

Addivenuti invece alla pronuncia di merito sul caso toscano, il Consiglio di Stato (sez. V, 1920/2020) torna (clamorosamente) ancora una volta sui propri passi, ritenendo che la stazione appaltante eserciti contra legem un suo potere, i) sia nel caso in cui regoli le modalità dell’avvalimento in violazione della norma che lo prevede; ii) sia nel caso in cui limiti o vieti l’avvalimento nei casi non consentiti. In tutti tali casi, il vizio delle corrispondenti clausole della legge di gara, andrebbe qualificato come di annullabilità, alla stregua della tradizionale impostazione dicotomica tra cattivo esercizio del potere e carenza di potere, avuto riguardo a quanto previsto dall’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016.

Con tutto quello che ne conseguirebbe in punto di irricevibilità del ricorso introduttivo.

Palesando la propria confusione sul punto, ed evidenziando un contrasto giurisprudenziale, che invero per ora ha avuto sede nelle sole stanze della V Sezione, il Collegio ha ritenuto di deferire la questione all’Adunanza Plenaria, formulando i seguenti quesiti:

“a) se rientrino nel divieto di clausole di esclusione c.d. atipiche, di cui all’art. 83, comma 8, ultimo inciso, del d.lgs. n. 50 del 2016, le prescrizioni dei bandi o delle lettere d’invito con le quali la stazione appaltante, limitando o vietando, a pena di esclusione, il ricorso all’avvalimento al di fuori delle ipotesi consentite dall’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, precluda, di fatto, la partecipazione alla gara degli operatori economici che siano privi dei corrispondenti requisiti di carattere economico-finanziario o tecnico-professionale;

b) in particolare, se possa reputarsi nulla la clausola con la quale, nel caso di appalti di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro, sia consentito il ricorso all’avvalimento dell’attestazione SOA soltanto da parte di soggetti che posseggono una propria attestazione SOA”.

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Due parole sul merito.

Nella riportata pronuncia il Consiglio di Stato, pur ammettendo esplicitamente di non dubitare “che l’avvalimento della SOA di altra impresa sia consentito anche da parte di impresa che ne sia del tutto priva“, e pur richiamando il proprio precedente, reso soli pochi mesi or sono, che dava atto dell’illegittimità di una clausola di divieto di tal fatta, implicitamente tradisce il dubbio rispetto alla bontà del proprio convincimento.

Si legge infatti nella pronuncia che non risulta essere “chiaramente delineata la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato in punto di (il)legittimità delle clausole che impongono, per i contratti di appalto di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro, ai concorrenti che vogliono stipulare un avvalimento per il possesso dell’attestazione SOA di averne almeno una in proprio (ragionevolmente, per categorie e classifiche diverse da quelle richieste per i lavori da appaltare).

In proposito, occorre sottolineare che l’orientamento espresso, sia pure nel vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, dalla sentenza di questo Consiglio di Stato, V, 27 marzo 2013, n. 1772 (che ha ritenuto legittima una limitazione nel senso anzidetto purché espressamente contenuta dalla lex specialis), citata negli scritti di parte, non ha ricevuto, dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, una netta smentita; né risultano interventi giurisprudenziali ex professo volti a precisare se vi siano ancora spazi per il corrispondente esercizio del potere discrezionale della stazione appaltante, anche in relazione a quanto attualmente previsto dall’art. 89, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016“.

A noi pare che una siffatta clausola sia pacificamente illegittima, sia per le condivisibili argomentazioni già spese nelle opposte pronunce richiamate, sia per una ulteriore ed autonomo motivo: la violazione dei principi di parità di trattamento e non discriminazione, e dei canoni di logicità e ragionevolezza.

L’assunto è più agevolmente dimostrabile ricorrendo ad un’esemplificazione:

Si pensi ad un bando in OG 1 (Edifici civili e industriali).

Per quale logica ragione dovrebbe ammettersi la partecipazione in avvalimento di un’impresa qualificata per la categoria OS 25 (OS 25 Scavi archeologici) – assolutamente inconferente rispetto alla costruzione di edifici e quindi inutile in relazione al verosimile fine di “maggior garanzia” auspicato dalla stazione appaltante e presidiato da detta clausola – dovendosi viceversa escludersi detta possibilità per un operatore economico tout court privo di attestazione SOA?

Salvo che la clausola fosse da intendersi nel senso che l’avvalimento era da ammettersi solo per fare il “salto di classifica”, e quindi riservato a quelle imprese già autonomamente in possesso della categoria SOA prescritta dal bando, ma in classifica insufficiente rispetto all’entità delle lavorazioni.

Ma in tal guisa il vulnus ai principi che governano la normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici avrebbe magnitudo ancor più radicale, tenuto conto dell’importanza in esse rivestita dall’avvalimento, che incomprimibile “pone una regola generale di cui le Amministrazioni aggiudicatrici devono tenere conto allorché esercitano le loro competenze di verifica dell’idoneità dell’offerente ad eseguire un determinato appalto” (cfr. Corte Giust. UE, Sez. I, 7 aprile 2016, C-324/14, punto 35).

Con la conseguenza che l’incriminata clausola difficilmente potrà emanciparsi dalla coltre di illegittimità che pare avvincerla.

 

 

Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in giurisprudenza, in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it