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Asilo nido: mera locazione o concessione di servizi?

Tar Campania, Napoli, sez. VII, 19 aprile 2019, n. 2214

Asilo nido: mera locazione o concessione di servizi?

Un Comune ha pubblicato un bando per concedere in locazione un immobile di sua proprietà con vincolo di destinazione ad uso “asilo nido”.

Nel bando, oltre alla previsione degli obblighi contrattuali e delle relative clausole risolutive, l’individuazione del conduttore è effettuata sulla base di un‘offerta economica da formulare al rialzo, rispetto al corrispettivo di locazione a base d’asta fissato in € 27.000,00 annui, da versare in rate mensili anticipate, per un importo complessivo per l’intera durata del contratto pari a € 972.000,00 (6 anni locazione rinnovabili, qui il link al bando; non si capisce come si sia raggiunto detto valore!).

In sede di giudizio la ricorrente ha dedotto, in modo sacrosanto, la violazione delle disposizioni del codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016) sulla base dell’evidente aggiramento delle regole proprie del settore degli appalti di lavori e servizi pubblici, per aver proceduto alla assegnazione in locazione dell’immobile in luogo dell’affidamento del sevizio di asilo nido comunale.

Per Tar Campania, Napoli, sez. VII, 19 aprile 2019, n. 2214 il procedimento seguito dalla stazione appaltante è invece pienamente legittimo.

Secondo il Collegio il contratto di locazione, in quanto contratto attivo, è espressamente escluso all’applicazione del d.lgs. n. 50/2016, ai sensi dell’art. 17, comma 1, del medesimo codice degli appalti, secondo il cui disposto: “Le disposizioni del presente codice non si applicano agli appalti e alle concessioni di servizi:

a) aventi ad oggetto l’acquisto o la locazione, quali che siano le relative modalità finanziarie, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni; …”.

La procedura in questione secondo il Collegio “è stata qualificata e risulta a tutti gli effetti, anche in ossequio al criterio di prevalenza, finalizzata alla locazione di immobile comunale e per questo non soggetta al d.lgs. 50/2016, pur essendo stata comunque sottoposta ai principi di concorrenza e proporzionalità, non discriminazione e imparzialità, pubblicità e trasparenza, tanto da doversi escludere la sussistenza di profili di incongruità o irragionevolezza“.

Ma come fa ad essere prevalente il canone di locazione rispetto al fatturato derivante dalla gestione del servizio? Il Collegio ha visto un Piano Economico Finanziario?

Così prosegue il Collegio: “emerge in tutta evidenza come il Comune  abbia avviato una procedura di gara avente ad oggetto la stipula di un contratto di locazione di immobile e non la gestione di un servizio socio-assistenziale in un immobile comunale. Risulta, infatti, prevalente l’intento di stipulare un contratto avente ad oggetto la “disponibilità di locali” per un periodo di tempo determinato, sia pure con vincolo di destinazione d’uso che deve qualificarsi, in ossequio ai principi giurisprudenziali evocati in giudizio dalla medesima ricorrente, come locazione in senso proprio. Non può essere negata la possibilità di affidare un locazione un immobile con vincolo di destinazione, peraltro, mediante procedura di gara, laddove il bando dia prevalenza alla disponibilità dei locali (cfr. T.A.R. Milano sez. I, sent. 2010 del 23.10.2017)”.

Non si conviene nemmeno su questo punto, in disparte all’inconferenza del precedente giurisprudenziale richiamato. Si è qui (stranamente) in accordo con l’ANAC (cfr. Deliberazione n. 75 Adunanza del 1° agosto 2012) che su caso analogo ha ravvisato che dietro alla facciata di una locazione, vi fosse l’effettivo affidamento di un servizio. Sebbene il bando contenesse alla voce “normativa di riferimento un richiamo alla legge n. 392/78 “disciplina delle locazioni di immobili urbani”, l’amministrazione procedente non ha inteso semplicemente concedere in uso ad un privato dei locali commerciali di sua proprietà, giacchè questa opzione presupporrebbe un disinteresse rispetto alla specifica attività commerciale che verrà avviata; l’intento è stato piuttosto quello di garantire (…) uno specifico servizio“.

La natura di concessione di servizi è del resto svelata anche dall’attribuzione di punteggio per il progetto gestionale del servizio!

Troppo comodo mascherare dietro la locazione una concessione di servizi. Sia sotto il profilo della stima del valore dell’operazione, cui si riflette la questione della pubblicità degli atti di gara; sia sotto il profilo della durata (dodici anni a fronte di una durata massima quinquennale); sia sotto il profilo della possibilità di aggiudicare con criteri particolarmente premiali in relazione al prezzo (60 su 100), con buona pace degli aspetti qualitativi che i servizi sociali devono necessariamente garantire.

Speriamo vivamente in un appello…

 

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Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; laureando in giurisprudenza; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it