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Le false informazioni sono “per sempre” ?

Consiglio di Stato, Sez. V, 19 aprile 2019 , n. 2553

Le false informazioni sono “per sempre” ?

L’articolo 80 comma 5 lettera c) del Codice degli Appalti continua ad essere oggetto di decisioni altalenanti da parte dei giudici.

Consiglio di Stato Sez. V, 19 aprile 2019 , n .2553 si incentra proprio sull’applicazione concreta dell’articolo 80 comma 5 lettera c ) ad una falsa attestazione resa in fase di gara nel 2013.

L’impresa appellante infatti nell’anno 2013 aveva subito l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione per una falsa attestazione resa in sede di gara sul possesso di un requisito di capacità professionale.

Nel  2017 l’impresa appellante subisce un ulteriore provvedimento di annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione di una gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, in considerazione dell’esistenza dell’ illecito professionale ( ossia la falsa attestazione ) del 2013 .

Illecito professionale, si badi bene, dichiarato in fase di gara dalla ricorrente e comunque non risultante dal Casellario ANAC.

La falsa attestazione del 2013 può rilevare ultrattivamente nella procedura del 2016 come illecito professionale, ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. c) ?

Per il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania Napoli (Sezione Seconda) n. 5220/2018, la risposta è affermativa . I giudici campani respingevano il ricorso e i motivi aggiunti successivamente proposti, statuendo, sostanzialmente, che:

1) gli illeciti professionali ex art. 80, comma 5, lett. c), non sono tipizzati e non sono tassativi, richiedendo, dunque, per quelli non specificamente contemplati dalla norma, una valutazione della stazione appaltante sull’incidenza del comportamento del concorrente ai fini della permanenza dei requisiti di integrità e affidabilità;

2) nella fattispecie non era necessaria una specifica motivazione sull’incidenza del comportamento della società, atteso che il caso era espressamente previsto dalla norma (falsa informazione suscettibile di influenzare le decisioni della stazione appaltante);

Consiglio di Stato, Sez. V, 19 aprile 2019 n.2553 ribalta con decisione la sentenza del Tar Campania.

Dopo aver accertato che il  potere di autotutela è stato esercitato ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, in considerazione dell’esistenza di un illecito professionale ( il  precedente annullamento del 2013 per falsa dichiarazione da parte della stessa del possesso di un requisito di capacità professionale insussistente), il Consiglio di Stato ricorda il proprio recente orientamento in merito (Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2018, n. 6576).

Orientamento espresso secondo cui , invece, l’ipotesi tipizzata di falsa informazione suscettibile di influenzare le decisioni della stazione appaltante può essere riferita solo alla stessa gara nell’ambito della quale la falsa informazione si verifica e non ad una precedente procedura concorsuale, a maggior ragione quando la stessa non risulta neppure annotata nel casellario informatico dell’ANAC.

Il rilievo ostativo alla partecipazione non è certo l’aver reso false dichiarazioni in precedenti gare, ma il rendere, nella gara in corso, dichiarazioni false o fuorvianti ovvero l’omettere dichiarazioni dovute.

Siffatta conclusione bene si raccorda con l’autonoma causa di esclusione di cui all’art. 80, co. 5, lett. f – ter (introdotta da d.lgs. n. 56 del 2017), per la quale l’avere presentato false dichiarazioni o falsa documentazione in precedenti gare è motivo di esclusione soltanto se abbia comportato l’iscrizione nel casellario informatico (ai sensi del co. 12 dello stesso art. 80) e “perdura fino a quando opera l’iscrizione nel casellario informatico»

Nel caso di specie, dunque, per integrare l’illecito professionale rilevante ex art. 80, c. 5, lett. c), non appartenente all’elenco di quelli tipizzati (aver subito l’annullamento in via di autotutela di un’aggiudicazione di una precedente gara per aver fornito una falsa dichiarazione sul possesso di un requisito di capacità tecnica), era necessaria la specifica motivazione sull’incidenza del comportamento del concorrente ai fini della permanenza dei requisiti di integrità e affidabilità nella gara in questione.

Il Consiglio di Stato, dunque accerta l’assoluto difetto di motivazione del provvedimento di annullamento in via di autotutela impugnato in primo grado.

L’appello viene accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va accolto il ricorso di primo grado.

Viene altresì, accolta la domanda di inefficacia del contratto nel frattempo stipulato dalla stazione appaltante, con decorrenza ex tunc, e la domanda di risarcimento in forma specifica mediante subentro nello stesso da parte dell’appellante, in considerazione della natura ripetitiva del servizio e della possibilità dell’appellante di subentrare nella gestione dello stesso.

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Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).