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Art. 95, comma 12, del Codice: se l’offerta è ritenuta non conveniente serve una puntale motivazione

Tar Veneto, Venezia, sez. I, 07 gennaio 2019, n. 20

Art. 95, comma 12, del Codice: se l’offerta è ritenuta non conveniente serve una puntale motivazione.

Tar Veneto, Venezia, sez. I, 07 gennaio 2019, n. 20

Sul piano normativo, l’art. 95, comma 12, del Codice stabilisce che “Le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto. Tale facoltà è indicata espressamente nel bando di gara o nella lettera di invito”.

E’ indubbio che la facoltà di arrestare il procedimento di aggiudicazione, in caso di ritenuta non convenienza economica o di inidoneità tecnica dell’offerta, “corrisponde alla valutazione dell’Amministrazione di identificare le proprie esigenze e le vie con cui approntare le adeguate risorse; si tratta, dunque, dell’esercizio di un potere discrezionale, il cui fondamento va ravvisato nel principio generale di buon andamento, che impegna le Pubbliche Amministrazioni all’adozione di atti quanto più possibile coerenti e proporzionali alle esigenze effettive di provvista per i loro compiti”.

Il Collegio ritiene che possa ritenersi condivisibile l’orientamento giurisprudenziale (formatosi nel periodo di applicazione dell’art. 81, comma 3, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163) secondo il quale il potere della stazione appaltante di non aggiudicare la gara non è riconducibile all’esercizio del potere di autotutela, bensì configura un potere fondato su ragioni di pubblico interesse (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 novembre 2009 n. 1986; Cons. Stato, sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2838); in particolare, trattasi di un potere (di carattere amplissimo) diverso da quello tecnico che compete alla commissione giudicatrice, che non risulta condizionato dalle decisioni della commissione stessa, ben potendo la stazione appaltante sempre disporre in merito al contratto con i suoi “poteri trasversali di controllo” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 25 febbraio 2016, n. 749).

In tale ipotesi la mancata aggiudicazione del contratto non deriva dai vizi che inficiano gli atti di gara predisposti dalla stazione appaltante né da una rivalutazione dell’interesse pubblico che con essi si voleva perseguire, ma dipende da una negativa valutazione delle offerte presentate che, pur rispondendo formalmente ai requisiti previsti dalla lex specialis di gara, non sono ritenute dall’organo decidente idonee a soddisfare gli obiettivi perseguiti con la gara (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 18 luglio 2017, n. 3553; Cons. Stato, sez. V, 28 luglio 2015, n. 3721; Cons. Stato, sez. III, 16 ottobre 2012, n. 5282; Cons. Stato, sez. IV, 17 maggio 2012, n. 2848; Cons. Stato, sez. IV, 26 marzo 2012, n. 1766; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 29 novembre 2017, n. 791; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, 30 maggio 2013, n. 1427).

La decisione di non aggiudicare la gara, tuttavia, non può essere arbitraria, né priva di motivazioni che diano conto della “non convenienza” o della “inidoneità” dell’offerta in relazione all’oggetto del contratto; in particolare, ritiene il Collegio di dover evidenziare l’importanza che assume, nel provvedimento espressione di tale potere, il corredo motivazionale; sul punto, in modo rigoroso, la giurisprudenza – condivisa dal Collegio – richiede “una specifica e penetrante motivazione, corredata dall’esplicitazione precisa e circostanziata degli elementi” che giustificano la mancata aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 20 aprile 2015, n. 1994; Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 2013, n. 3215; T.A.R. Valle d’Aosta, 11 giugno 2014, n. 38; cfr. anche T.A.R. Veneto, sez. I, 5 luglio 2018, n. 733).

Venendo al merito della censura, pur non potendosi in astratto escludere che la stazione appaltante possa pervenire ad una valutazione di non convenienza dell’offerta nonostante il ribasso formulato sulla base d’asta (stabilito dalla stazione appaltante sulla base di valutazioni espressione di discrezionalità tecnica: arg. ex Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6006), nel caso concreto l’“indagine di mercato” avviata dalla stazione appaltante successivamente alla apertura della busta contenente l’offerta economica dell’unica partecipante alla procedura (ed alla rilevazione del ribasso dell’1,6% sul prezzo posto a base di gara) ed ostesa nel provvedimento avversato ha palesato l’esistenza di un difetto di istruttoria che si è riflesso (viziandolo) sul corredo motivazionale.

Ed invero, da detta indagine è emerso che altre stazioni appaltanti hanno aggiudicato la fornitura della macchina di che trattasi ad un “prezzo notevolmente inferiore a quello offerto dalla partecipante, pur considerando in quelle aggiudicazioni il numero maggiore dei mezzi forniti e la mancanza della dotazione della terza spazzola”.

Orbene, il tertium comparationis (in punto di fatto) acquisito in sede istruttoria si rivela inidoneo a supportare la decisione della stazione appaltante di non dar corso all’aggiudicazione: ed invero, in disparte la circostanza che il prezzo notevolmente inferiore (rispetto a quello offerto dalla odierna società ricorrente) nelle procedure prese in considerazione è frutto, assai verosimilmente, di quella pratica nota agli studiosi di economia come “discriminazione di prezzo di secondo grado” – pratica applicabile, mutatis mutandis, anche alla procedure di acquisto in questione – che consente la diversificazione del prezzo in funzione della quantità di acquisto del bene/servizio (quanto maggiore è la quantità acquistata, tanto minore è il prezzo unitario), il detto prezzo notevolmente inferiore ben può essere stato influenzato dalla non perfetta coincidenza dei mezzi oggetto di fornitura (mancanza della dotazione della terza spazzola).

Ed invero, si legge nella relazione del direttore generale datata 16 luglio 2018 – depositata in giudizio dalla parte resistente – “Dalla ricerca effettuata risulta quindi, un rilevante aumento di prezzo offerto rispetto alle recenti aggiudicazioni, nonostante le evidenti differenze delle condizioni relative di gara”. Ciò, peraltro, si è riverberato sull’apparato motivazionale del provvedimento avversato in cui l’apprezzamento della stazione appaltante circa l’esito della detta indagine risulta formulato in modo incerto: si legge nel provvedimento avversato, infatti, che le differenze di caratteristiche dei mezzi offerti nelle gare recentemente aggiudicate da altri Enti non sembrano giustificare la differenza di prezzo proposta in sede di gara dall’unico partecipante.

Dunque, il profilo motivazionale che qualifica il ribasso offerto dalla società ricorrente come “un onere economicamente non giustificato e/o giustificabile” risulta contrastare – alla luce di quanto sopra detto e come lamentato dalla società ricorrente – con la fissazione del prezzo di fornitura da parte della stazione appaltante e con l’avvenuta presentazione di una offerta (l’unica, quella dell’odierna ricorrente) che comunque racchiudeva un (sia pur modesto) ribasso”.

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Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; laureando in giurisprudenza; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it