Elvis Cavalleri
Rito superaccelerato: la disciplina di cui all’articolo 120 commi 2 bis e 6 bis c.p.a. ha o meno valenza derogatoria rispetto all’ordinaria disciplina del ricorso incidentale che ne prevede la proposizione entro i 30 giorni dalla notifica del ricorso introduttivo?
Il Tar Campania, Napoli, sez. VIII, 21 febbraio 2018, n. 1147 non conviene con il Consiglio di Stato…
“Al riguardo questo T.A.R. si è pronunciato nel senso dell’inapplicabilità dell’ordinaria disciplina dei termini di impugnativa del ricorso incidentale, ritenendo che l’onere di immediata impugnativa, a pena di decadenza, non consentirebbe di far valere successivamente i vizi inerenti agli atti non impugnati; l’omessa attivazione del rimedio processuale entro il termine precluderebbe al concorrente la possibilità di dedurre le relative censure in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, ovvero di paralizzare, mediante lo strumento del ricorso incidentale, il gravame principale proposto da altro partecipante avverso la sua ammissione alla procedura (TAR Campania, Napoli, Sez. I, 13.6.2017, n. 3226).
Il Consiglio di Stato, tuttavia, ha recentemente riformato in sede di appello l’indicata decisione ritenendo, in senso contrario, come i meccanismi processuali che in via governano ordinaria, ai sensi dell’articolo 42 del c.p.a., la proposizione del ricorso incidentale, ivi incluso il modello di scansione dei relativi termini procedurali, si applichino anche nel procedimento di cui all’articolo 120, comma 2 bis, c.p.a. (Cons. Stato, Sez. III, 10.11.2017, n. 5182).
A fronte di tali precedenti, il Collegio non condivide la latitudine assegnata dalla pronuncia del Consiglio di Stato all’istituto del ricorso incidentale, conferendogli una valenza diversa e più ampia rispetto alla finalità essenzialmente conservativa che regge l’azione incidentale, al punto da alterare quel vincolo di accessorietà che costituisce la premessa qualificante di tale tipo di rimedio.
(…) “la contestata ammissione della ricorrente principale all’ulteriore sviluppo della procedura di gara concretava già di per sé una lesione dell’interesse (strumentale) qui azionato dalla ricorrente incidentale, di talchè il relativo fattore di legittimazione non può dirsi, di certo, insorto in dipendenza della proposizione del primo mezzo. Nella suddetta ottica, ed a presidio dell’esigenza di salvaguardia della coerenza sistemica dell’ordinamento, andrebbe preferita una lettura diversa del comma 6 bis dell’art. 120 c.p.a. (“La camera di consiglio o l’udienza possono essere rinviate solo in caso di esigenze istruttorie, per integrare il contraddittorio, per proporre motivi aggiunti o ricorso incidentale”) che ammetta la facoltà di proporre gravami incidentali nei soli casi di impugnativa di ulteriori atti (ad esempio la lex specialis ove interpretata in senso presupposto dalla ricorrente principale, in tal senso TAR Campania, n. 3226 del 13.6.2017) con l’effetto di paralizzare l’azione principale ovvero anche l’altrui ammissione nei soli casi, però, in cui attraverso essa si dia tutela ad un interesse effettivamente emerso in ragione della proposizione del ricorso principale, come ad esempio quello alla rinnovazione della gara per effetto della esclusione anche del ricorrente principale. Di contro, nel caso di specie, l’azione incidentale si risolve in una sostanziale riedizione della medesima pretesa che la parte avrebbe già potuto (e dovuto) coltivare in via autonoma per effetto della qualificata conoscenza dell’ammissione della ricorrente principale, senza che possa dirsi mutato il ventaglio delle utilità originariamente conseguibili.Ciò nondimeno, soggiunge il Collegio, le oscillazioni giurisprudenziali registrate sul punto impediscono di concludere, con la pretesa automaticità, per una declaratoria di irricevibilità del ricorso incidentale dovendo, in siffatta evenienza, accordarsi, d’ufficio, il riconoscimento del beneficio della rimessione in termini per errore scusabile con conseguente ammissibilità della valutazione del ricorso incidentale, nonostante la sua evidenziata, natura impropria” (in questi termini la sentenza n. 703/2018).
In conclusione, quindi, ritenendo il Collegio di uniformarsi al precedente del Tribunale, il ricorso incidentale si rivela ammissibile, stante la rimessione in termini per errore scusabile; il che consente anche di prescindere dalla prospettata questione della compatibilità del rito superaccelerato con il diritto europeo, alla luce della decisione che ha recentemente deferito la risoluzione della tematica alla Corte di giustizia dell’Unione Europea (v. TAR Piemonte, Sez. I, ord. 17 gennaio 2018 n. 88)“.
