Elvis Cavalleri
Una gara “andata deserta” legittima la deroga al principio di rotazione?
“è evidente che, una volta andata deserta la prima gara, il primo affidamento risulta essere proprio quello gravato”
Una ditta lamenta di non essere stata ammessa alla procedura negoziata, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettera c), del D.lgs. n. 50/2016, per l’affidamento del servizio di fornitura ed installazione delle luminarie natalizie sui luoghi e corsi cittadini, sebbene ne avesse fatto domanda, fosse stata l’aggiudicataria del medesimo servizio per l’anno precedente ed avesse eseguito la prestazione prevista puntualmente e senza contestazioni.
Impugna, quindi, gli atti di indizione della gara e, in particolare, la lettera di invito, nella parte in cui “la stazione appaltante non ha inteso invitare la odierna deducente”, sostenendo l’illegittimità e contraddittorietà della propria esclusione, avendo, per contro, la P.A. invitato alla gara tutte le imprese già invitate nel 2016 per l’affidamento del medesimo servizio.
Con motivi aggiunti sono altresì impugnati gli atti tramite cui, andata deserta la gara, la Stazione appaltante ha successivamente aggiudicato il servizio all’esito di una trattativa privata, alla quale sono state invitate a presentare offerte 21 imprese operanti nel settore, ma non la ricorrente.
Secondo il Tar Calabria, Catanzaro, sez. II, 10 gennaio 2018, n. 73 “la circostanza che la ricorrente abbia effettuato il servizio nell’anno precedente giustifica da sola il mancato invito, in virtù del principio di rotazione di cui all’art 36, comma 1, del D.lgs. n. 50/2016, che, in quanto norma speciale per le gare sotto soglia, prevale sulla normativa generale in materia di appalti pubblici (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. II, 15 dicembre 2016 n. 1906; T.A.R. Friuli Venezia-Giulia 4 ottobre 2016 n. 419).
Deve, pertanto, ritenersi escluso l’obbligo per la stazione appaltante di invitare l’operatore uscente, trattandosi viceversa di una mera facoltà, di cui, proprio per il principio di massima partecipazione ed in caso di esercizio effettivo, la stessa stazione appaltante deve dare motivato conto all’esterno.
In altre parole, solo ove l’Amministrazione si determini ad invitare anche il precedente gestore, essa è tenuta a motivare circa le ragioni di mancato contrasto con il principio di rotazione” (cfr. T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 9 giugno 2016 n. 372).
In linea con la giurisprudenza richiamata, si pongono le linee guida dell’ANAC n. 4/2016, in tema di affidamenti sotto soglia (cfr. delibera 26 ottobre 2016 n. 1097, in G.U. 23 novembre 2016 n. 274), secondo cui «il rispetto del principio di rotazione espressamente sancito dall’art. 36, comma 1, D.lgs. 50/2016 fa sì che l’affidamento al contraente uscente abbia carattere eccezionale e richiede un onere motivazionale più stringente», potendo, di conseguenza, la stazione appaltante fondare tale scelta solo in considerazione o della riscontrata effettiva assenza di alternative, ovvero del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) ed in ragione della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento, anche tenendo conto della qualità della prestazione.
Se la descritta condizione preclusiva impone al gestore uscente di “saltare” il primo affidamento, perché lo stesso si ritrovi, alla successiva gara, in posizione paritaria con gli altri concorrenti (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 31 agosto 2017 n. 4125), è evidente che, una volta andata deserta la prima gara, il primo affidamento risulta essere proprio quello gravato”.
Clicca qui per una panoramica sul principio di rotazione. Ma le cose son destinate a cambiare presto…cfr. Proposta di revisione delle Linee guida n. 4 (affidamenti di importo inferiore alla soglia comunitaria) – Come peggiorare delle Linee guida già pessime (cit. Bosetti Gatti & Partners)
