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La fase di ammissione (e/o regolarizzazione e/o esclusione) si estende per tutta la durata della procedura !

Consiglio di Stato, Sez. V , 02 / 09 / 2019 , n.6013

E’ necessaria una netta separazione tra la fase dell’ammissione dei concorrenti alla gara e la fase di apertura delle Buste contenenti le offerte economiche  ( con loro conoscenza da parte degli altri concorrenti ) ?

Consiglio di Stato, Sez. V , 02 / 09 / 2019 , n.6013 riforma la Sentenza  Tar Toscana- Sez. I. Sentenza n.269 del 20.02.2019 , relativa ad una fattispecie in cui le offerte economiche erano state aperte in pendenza di soccorso istruttorio attivato per una impresa partecipante .

Il Tar Toscana aveva stabilito come :

1.Sia necessaria una netta separazione tra la fase dell’ammissione dei concorrenti alla gara e la fase di apertura delle Buste contenenti le offerte economiche ;

2.I principi degli artt. 29, 1° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e 120, comma 2-bis del c.p.a., sono applicabili anche ai “settori speciali”, e la loro violazione determina l’annullamento della gara.

L’originaria aggiudicataria appella la Sentenza del Tar Toscana ed il suo appello viene accolto, con il Consiglio di stato che fissa il principio per cui la fase di ammissione (e/o regolarizzazione e/o esclusione) si estende per tutta la durata della procedura, anche se nel frattempo sono state aperte le buste delle offerte economiche.

Nell’esame del ricorso incidentale, il Consiglio di Stato conferma la Sentenza del Tar Toscana ponendo in relazione il principio di “invarianza della soglia di anomalia” con l’istituto del “soccorso istruttorio”.

Ciò posto, quanto alla individuazione del momento temporale idoneo a cristallizzare le offerte, la norma è chiara nell’individuarlo nella definizione, in via amministrativa, della fase di ammissione (che, naturalmente, riguarda anche la non ammissione, cioè la esclusione), includendovi, peraltro, anche la fase di regolarizzazione, che si riferisce alle situazioni in cui sia stato attivato il soccorso istruttorio.

Ne discende che, nella logica della norma, la eventuale fase di regolarizzazione rientra ancora nella fase di ammissione (tanto che l’offerta ammessa al soccorso istruttorio deve ritenersi ammessa “con riserva”), di tal che solo modifiche soggettive successive all’esperimento del soccorso istruttorio sono soggette al canone di invarianza.

Risulta dunque corretto nel caso di specie l’operato della stazione appaltante, che ha ritenuto “non conclusa” la fase di ammissione fino alla definizione del soccorso, con ciò sottraendo la vicenda alla applicazione della regola in questione.

Del resto, si è più in generale ritenuto che la ridetta fase non possa ritenersi conclusa “almeno finché non sia spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni” e comunque “finché la stessa stazione appaltante non possa esercitare il proprio potere di intervento di autotutela ed escludere ‘un operatore economico in qualunque momento della procedura’ (art. 80, comma 6, del d. lgs. n. 50 del 2016) e, quindi, sino all’aggiudicazione (esclusa, quindi, l’ipotesi di risoluzione “pubblicistica” di cui all’art. 108, comma 1, del d. lgs. n. 50 del 2016, successiva alla stipula del contratto)” (cfr. Cons. Stato sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579).

La sentenza impugnata, essendosi conformata al riassunto principio, deve perciò ritenersi, sul punto, esente da censure.

Così come è la sentenza di primo grado da confermare riguardo all’esclusione dalla gara di un’impresa che era stata esclusa per polizza  assicurativa  redatta in epoca successiva al termine di scadenza per la presentazione delle offerte.

La Sentenza del Tar Toscana è invece da riformare nella parte in cui ha ritenuto violato l’ordinato svolgimento della gara, sul presupposto che l’apertura delle buste economiche sarebbe stata effettuata prima ancora della conclusione della fase di ammissione delle riserve, con una potenziale alterazione del meccanismo di aggiudicazione, in tesi rimesso al concorrente in questione, che con il proprio comportamento avrebbe potuto influenzare l’esito della gara.

Il  motivo è fondato.

Il ragionamento seguito dal primo giudice  finisce per postulare una radicale e sostanziale cesura tra la fase di ammissione dei concorrenti e la fase di apertura delle buste economiche che non trova riscontro nel complessivo quadro normativo e che appare, al contrario, smentita: a) dalla possibilità che il riscontro della carenza dei requisiti di partecipazione, con pedissequa adozione di misura espulsiva, avvenga “in qualunque momento della procedura” (cfr. art. 80, comma 6 d. lgs. n. 50/2016, richiamata per i settori speciali dall’art. 133 e 136) e quindi anche a buste aperte; b) dalla possibilità di attivare il soccorso istruttorio in qualunque fase della procedura (cfr. art. 85, comma 5, anch’esso direttamente applicabile ai settori speciali).

Tali previsioni dimostrano che la fase di ammissione (e/o regolarizzazione e/o esclusione) si estende per tutta la durata della procedura, a nulla rilevando che nelle more si sia proceduto alla apertura delle buste contenenti l’offerta economica, definendosi soltanto con l’aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579 cit.).

L’appello è fondato, la sentenza di primo grado viene riformata ,con conseguente, integrale reiezione del ricorso di primo grado.

Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).