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Documento d’identità non necessario in caso di firma digitale. Interpretazione elastica del principio di invarianza della graduatoria

Tar Lombardia, Milano, I, 04 dicembre 2020, n. 2395

Tar Lombardia, Milano, I, 04 dicembre 2020, n. 2395

Quanto al documento d’identità

Come già evidenziato in sede cautelare, in linea generale, è certamente legittima l’esclusione dalla gara del concorrente che non ha allegato la copia fotostatica del documento di identità del dichiarante, trattandosi di omissione che, ai sensi dell’art. 83, c. 9 D.Lgs. 18.4.2016, n. 50, non può essere sanata con il soccorso istruttorio (T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 27.5.2019, n. 275, C.S. Sez. V, 20.8.2018, n. 4959, che conferma T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I quater, nn. 10033 e 10031 del 2017).

Nella fattispecie per cui è causa, le dichiarazioni asseritamente carenti, sono tuttavia state sottoscritte con firma digitale.

Dal combinato disposto dell’art. 65, c. 1, lett. a) del Codice dell’amministrazione digitale, e dell’art. 77, c. 6, lett. b) del Codice dei contratti, l’apposizione della firma digitale, a cagione del particolare grado di sicurezza e di certezza nell’imputabilità soggettiva che la caratterizza, è di per sé idonea a soddisfare i requisiti dichiarativi di cui al c. 3 dell’art. 38 del D.P.R. n, 445/2000, anche in assenza dell’allegazione di copia del documento di identità del dichiarante (C.S., Sez. III, 16.4.2019, n. 2493, Sez. VI, 20.9.2013 n. 4676).

Conseguentemente, la ratio della previsione dell’onere di produrre una copia del documento di identità, strettamente legata alla necessità per l’Amministrazione di identificare il richiedente, viene meno nel caso in cui le istanze o le dichiarazioni siano invece inviate per via telematica, prevedendo infatti il c. 2 del citato art. 38, che “sono valide se effettuate secondo quanto previsto dall’articolo 65 del decreto legislativo 7 marzo 2005 n. 82”.

La prescrizione della lettera di invito che ha comminato l’esclusione delle offerte economiche prive di copia del documento d’identità dell’offerente, è pertanto in contrasto con il disposto dell’art. 83, c. 8, del D.Lgs. n. 50/2016 laddove, come ha avuto luogo nel caso di specie, le stesse siano state sottoscritte con firma digitale.

Quanto all’invarianza della soglia

Anche l’ulteriore eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa della controinteressata risulta infondata, non trovando applicazione al caso di specie il principio della c.d. invarianza della soglia di cui all’art. 95 c. 15 del D.Lgs. 18.4.2016, n. 50, la cui applicazione, a suo dire, priverebbe di interesse la ricorrente,

In base a quanto previsto nell’art. 95 c. 15 cit., “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte”, la cui ratio, è quella di evitare che, a soglia già cristallizzatasi, un concorrente possa insorgere contro l’ammissione di un altro non già principaliter, ma solo per rimettere in discussione il calcolo delle medie e la soglia di anomalia effettuato sulla platea dei concorrenti, ponendo i risultati della gara in una situazione di perenne incertezza, e determinando così la caducazione dell’aggiudicazione già intervenuta, a distanza di molto tempo.

Nel caso di specie, a fronte della tempestiva impugnazione dell’esclusione e della stessa aggiudicazione, e pertanto, in assenza di qualsivoglia “cristallizzazione” della soglia per effetto di una graduatoria formata sulla base di ammissioni o esclusioni divenute inoppugnabili e immodificabili non può pertanto trovare applicazione il citato principio di invarianza della soglia (C.S., Sez. III, 27.4.2018, n. 2579)”.

Non ci pare che la norma possa essere interpretata sulla base dell'”intenzione” del ricorso, quantunque detta “intenzione” stia alla base della sua introduzione nell’ordinamento. Ormai rileva il generale precetto, non l’intenzione. Se ci si accoda alla giurisprudenza maggioritaria che aggancia l’operatività della cristallizzazione della graduatoria al provvedimento di aggiudicazione, nel caso di specie, essendo l’aggiudicazione già intervenuta, probabilmente l’eccezione era da ritenersi fondata. Non depone in senso contrario la pronuncia del Consiglio di Stato invocata dalla pronuncia, che si riferiva alle peculiarità sottese al rito super accelerato, ormai abrogato.

Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in giurisprudenza, in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it