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Alta intensità di manodopera ed elevata ripetitività: Il Consiglio di Stato confuta sé stesso

Consiglio di Stato, sez. III, 13 marzo 2018, n. 1609

Alta intensità di manodopera ed elevata ripetitività: Il Consiglio di Stato confuta sé stesso.

Richiamare Popper nell’ambito del diritto penale in relazione al da lui coniato principio di falsificazione, può aver un pregnante significato logico-giuridico. La certezza del diritto deve necessariamente scontrarsi con la non accertabilità empirica di taluni fatti storici. Richiamarlo in diritto amministrativo, con specifico riferimento ad alcuni aspetti del nostro caro Codice dei contratti, ragionevolmente da ritenersi di natura non complessa, suona paradossale; ed è accurata cifra dell’instabilità dell’involucro giuridico entro cui si devono muovere gli attori del settore, e della fallacia di un intero sistema, troppo “soft” in un’accezione polisenso (non solo morbido, ma anche molle), che appena novellato necessita già di una organica rivisitazione.

A fornir lo spunto per una siffatta caricaturale premessa è la sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, 13 marzo 2018, n. 1609, chiamato a pronunciarsi sulla difficoltosa interpretazione dell’art. 95 del Codice, con riferimento al corretto coordinamento tra il terzo ed il quarto comma del’larticolo medesimo.

Com’è noto il terzo comma prevede che siano aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo i contratti relativi ad servizi ad alta intensità di manodopera, ovvero quei servizi nei quali, ai sensi dell’articolo 50, comma 1 del Codice, il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto.

Il quarto comma, al contrario, prevede che per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato si possa applicare il criterio del minor prezzo (e sotto soglia anche per quei servizi caratterizzati da elevata ripetitività).

Se un servizio è al contempo ad alta intensità di manodopera e caratterizzato da prestazioni standardizzate con condizioni definite dal mercato? Qual è tra i due commi disciplinanti le fattispecie destinato a soccombere?

La terza sezione del Consiglio di Stato si espresse con lapidaria certezza, in un caso al suo scrutinio in cui era pacifico che trattavasi di un appalto di servizi ad alta intensità di manodopera ed in cui l’amministrazione resistente riteneva che ricorresse la condizione, assorbente, del servizio caratterizzato da “elevata ripetitività” o, detto altrimenti, del servizio “standard”.

Con la sentenza Consiglio di Stato, sez. III, 2 maggio 2017, n. 2014, il supremo consesso della giurisdizione amministrativa ebbe a sostenere che l’assunto della ricorrente fosse radicalmente erroneo.

Si legge nella sentenza che “il rapporto, nell’ambito dell’art. 95, tra il comma 3 (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali v’è quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) ed il comma 4 (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali v’è quello dei servizi ripetitivi), è di specie a genere. Ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3 scatta, cioè, un obbligo speciale di adozione del criterio dell’o.e.p.v. che, a differenza della ordinaria preferenza per tale criterio fatta in via generale dal codice, non ammette deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4, a prescindere dall’entità dello sforzo motivazionale dell’amministrazione.

La soluzione è del resto in linea con i criteri direttivi dettati dal legislatore delegante. Infatti l’art. 1, co. 1, lett. gg), per i contratti relativi (tra gli altri) ai servizi “ad alta intensità di manodopera”, precisa, quale criterio direttivo, che l’aggiudicazione debba avvenire “esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come definita dalla lettera ff), escludendo in ogni caso l’applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta”.

A distanza di meno di un anno ecco che la medesima sezione (terza) del Supremo consesso falsifica la propria tesi, giungendo a conclusione diametralmente opposta, scrutinando un caso sostanzialmente identico.

Il riferimento è all’odierna Consiglio di Stato, sez. III, 13 marzo 2018, n. 1609, ove con un’opera di realismo magico cara al maestro A. Jodorwsky, l’interpretazione coerente con la Legge delega subisce una kafkiana metamorfosi. Ciò, s’intende, postulando l’inammissibilità di sofismi volti ad individuare significative differenze tra servizi con caratteristiche standardizzate e servizi ad elevata ripetitività (rispettivamente lettere B e C, comma 4, art. 95), unico elemento che si frappone tra l’identicità dei fatti oggetto del contendere nelle due pronunce analizzate. Sofismi in ogni caso destinati retrocedere una volta chiaro il cuore della questione come interpretato dalla sentenza: il rapporto tra terzo e quarto comma non è più di specie a genere come invece sostenuto dalla prima sentenza, o comunque lo è a moto inverso. Si è in presenza, invece, di una disposizione generale e di una disposizione speciale, ove la seconda (caratteristiche standardizzate), derogherebbe la prima (alta intensità di manodopera). Vi sarebbe, per meglio dire, un rapporto regola-eccezione intercorrente tra i commi 3 e 4.

Nella sentenza si legge: “si deve annotare che la legge delega n. 11 cit. ed il Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n.50/2016 sulla scia delle direttive del 2014), certamente pongono una tendenziale preferenza per l’aggiudicazione tramite il ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo. Tuttavia l’art. 95 sul “Criterio di aggiudicazione dell’appalto” al comma 4 lett. b) espressamente consente, in via di eccezione, che “per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;” possa farsi l’applicazione del criterio del “minor prezzo”.

Tale indicazione è palesemente finalizzata a garantire una significativa accelerazione della procedura, soprattutto quando le prestazioni non devono assolutamente differire da un esecutore ad un altro.

Il “minor prezzo” resta dunque circoscritto alle procedure per l’affidamento di forniture o di servizi che sono, per loro natura, strettamente vincolate a precisi ed inderogabili standard tecnici o contrattuali, e per le quali non vi è alcuna reale necessità di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate. In tali casi può prescindersi da una peculiare e comparativa valutazione della qualità dell’esecuzione, in quanto questa viene fissata inderogabilmente a priori dal committente nell’allegato tecnico.

In tale ottica la tipologia di cui alla lett. b) del comma 4 dell’art. 95 attiene ad un ipotesi ontologicamente del tutto differente sia dall’appalto “ad alta intensità di manodopera” di cui all’art.95 comma 3 lett. a) che concerne prestazioni comunque tecnicamente fungibili; e sia da quelli caratterizzati da “notevole contenuto tecnologico”” o di “carattere innovativo” di cui all’art 95 comma n. 4 lett. c) del codice dei contratti, attinenti tipicamente a prestazioni di contenuto evolutivo.

Per i contratti con caratteristiche standardizzate non vi è alcuna ragione né utilità di far luogo ad un’autonoma valutazione e valorizzazione degli elementi non meramente economici delle offerte, perché queste, proprio perché strettamente assoggettati allo standard, devono assolutamente coincidere tra le varie imprese“.

Seppur la formulazione letterale dell’articolo 95 induca a ritenere convincente la prospettazione dell’odierna sentenza, condivisibile questa anche sotto il profilo squisitamente logico/pratico, non si può tuttavia rimarcare che la legge di delega (l. 28 gennaio 2016, n. 11), all’art. 1, co. 1, lett. gg), per i contratti relativi a servizi “ad alta intensità di manodopera”, specifica a chiare lettere che l’aggiudicazione può avvenire “esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (…) escludendo in ogni caso l’applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta”.

L’esclusione “in ogni caso” del prezzo più basso non sembra ammettere le eccezioni invece legittimate dalla odierna sentenza CdS n. 1609 del 2018.

E sotto questo profilo pare allora che, al fine di scongiurare possibili censure per eccesso di delega, debba ritenersi preferibile l’impostazione costituzionalmente orientata di cui alla citata sentenza CdS n. 2014 del 2017, con buona pace dei principi di buon andamento ed economicità dell’azione amministrativa, precetti invero anch’essi di rilievo costituzionale, ma tuttavia inidonei a funger d’adeguato contrappeso nel bilanciamento degli interessi in gioco. A patto di non voler rendere prassi l’arte dell’equilibrismo ermeneutico. Si pensi alla querelle “procedure negoziate/prezzo più basso” creatasi “post correttivo” in relazione alla lettera a), comma 4) del disastrato articolo 95 in commento, per  lavori di importo pari o inferiore a 2.000.000 di euro!

L’invito non può dunque che essere alla prudenza.

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Per completezza si specifica che il servizio dell’odierna sentenza consistenza nella vigilanza di sistemi antincendio, caratterizzato da standard prestazionali precisamente indicati dal capitolato, i quali definivano tutta una serie di procedure  tipicamente connotate dal requisito della ripetitività sotto il profilo operativo e temporale: attività di ronda, di ispezione (es. uscite di emergenza e vie di esodo), di verifica (es. maniglie antipanico, illuminazione di emergenza, pulsanti di allarme, segnaletica di sicurezza, ecc.), di controllo (es. valvole di intercettazione gas infiammabili, porte REI, checkup estintori, dispositivi di primo soccorso, ecc. ecc.).

Secondo il CdS era dunque assolutamente riconducibile all’ambito applicativo dei contratti standardizzati “da aggiudicare al minor prezzo”, perché caratterizzati da un’elevata standardizzazione delle prestazioni.

Di qui la legittimità sul punto del bando e della conseguente procedura di gara.

Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; laureando in giurisprudenza; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it