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Alta intensità di manodopera : offerta economicamente più vantaggiosa.

Tar Sicilia , Palermo , Sez. II , 26 / 09 / 2019 , n. 2267

Significativa la Sentenza del Tar Palermo perché ribadisce “il primato” dell’offerta economicamente più vantaggiosa nei servizi ad alta intensità di manodopera anche quando abbiano caratteristiche standardizzate.

La decisione rappresenta una efficace sintesi dell’evoluzione della normativa e della giurisprudenza sui commi 3 e 4 dell’articolo 95 del Codice , giungendo fino alle previsioni dello “sblocca cantieri”.

La ricorrente impugna l’avviso per un appalto di pulizie da aggiudicare sulla base del minor prezzo, sostenendo l’illegittimità del criterio prescelto.

Tar Sicilia , Palermo , Sez. II , 26 / 09 / 2019 , n. 2267 accoglie il ricorso.

Com’è noto all’indomani dell’entrata in vigore del codice si è posta la questione del rapporto tra l’esclusività del criterio dell’o.e.p.v. per i servizi ad alta intensità di manodopera (art. 95, c. 3) e l’ammissibilità del criterio del prezzo più basso per i servizi con caratteristiche standardizzate (art. 95, c. 4 lett. b), per l’ipotesi in cui la prestazione abbia entrambe le caratteristiche, ossia alta intensità di manodopera e standardizzazione.

La questione ha trovato soluzione prima da parte dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, e poi dalla Legge n. 55/2019, di conversione del D.L. n. 32/2019, nel senso del primato del criterio dell’OEPV (art. 95, c. 3, lett. a), anche in presenza di servizi e forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato (art. 95, c. 4, lett. b), se vi sia alta intensità di manodopera.

Con la sentenza del 21 maggio 2019, n. 8 l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha statuito che gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera ai sensi degli artt. 50, comma 1, e 95, comma 3, lett. a), del codice dei contratti pubblici sono comunque aggiudicati con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, quand’anche gli stessi abbiano anche caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo codice.

Il massimo consesso della Giustizia Amministrativa ha infatti chiarito che in questo senso va composto il contrasto di giurisprudenza venutosi a creare per effetto delle pronunce richiamate dalla Sezione rimettente, in particolare per effetto della sentenza della III Sezione del 13 marzo 2018, n. 1609, che con riferimento ad un servizio di vigilanza antincendio a favore di un’azienda sanitaria locale, aveva invece affermato la prevalenza del criterio del massimo ribasso ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. b), del codice dei contratti pubblici (peraltro supponendo che: «la tipologia di cui alla lett. b) del comma 4 dell’art. 95 attiene ad un ipotesi ontologicamente del tutto differente sia dall’appalto “ad alta intensità di manodopera” di cui all’art.95 comma 3 lett. a) che concerne prestazioni comunque tecnicamente fungibili»; e non già all’esito di un’analisi del rapporto strutturale tra le due diverse disposizioni di legge).

L’Adunanza Plenaria ha ribadito che le caratteristiche di servizio ad alta intensità di manodopera della vigilanza antincendio non consentono che lo stesso sia aggiudicato con il criterio del massimo ribasso, benché caratterizzato anche da una forte standardizzazione delle attività in esso comprese. Ha affermato che il comma 3 dell’art. 95 del Codice dei contratti si pone ad un punto di convergenza di valori espressi in sede costituzionale e facoltà riconosciute a livello europeo ai legislatori nazionali, per la realizzazione dei quali nel codice dei contratti pubblici il miglior rapporto qualità/prezzo è stato elevato a criterio unico ed inderogabile di aggiudicazione per appalti di servizi in cui la componente della manodopera abbia rilievo preponderante.

Sulla base dell’analisi normativa interna ed europea, si può dunque pervenire a definire il rapporto tra i commi da 2 a 5 dell’art. 95 in esame nel senso seguente:

– ai sensi del comma 2 le amministrazioni possono aggiudicare i contratti di appalto pubblico secondo il criterio (ora denominato in generale) dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata dal miglior rapporto qualità/prezzo o che abbia a base il prezzo o il costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia;

– in attuazione della facoltà riconosciuta agli Stati membri dalla direttiva 2014/24/UE di escludere o limitare per determinati tipi di appalto il solo prezzo o il costo (art. 67, par. 2, ultimo cpv., sopra citato), e in conformità ai criteri direttivi della legge delega n. 11 del 2016, il comma 3 pone invece una regola speciale, relativa tra l’altro ai servizi ad alta intensità di manodopera, derogatoria di quella generale, in base alla quale per essi è obbligatorio il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo;

– per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate si riespande invece la regola generale posta dal comma 2, con il ritorno alla possibilità di impiegare un criterio di aggiudicazione con a base l’elemento prezzo, e precisamente il «minor prezzo», purché questa scelta sia preceduta da una «motivazione adeguata».

Nell’ipotesi in cui un servizio ad alta intensità di manodopera abbia contemporaneamente caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo art. 95, come nel caso che ha dato origine alla rimessione a questa Adunanza plenaria, il conflitto di norme deve essere risolto a favore del criterio di aggiudicazione del miglior rapporto qualità/prezzo previsto dal comma 3, rispetto al quale quello del minor prezzo invece consentito in base al comma 4 è recessivo.

Neppure l’urgenza può giustificare la deroga al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Ad avviso del Collegio la soluzione espressa dall’Adunanza Plenaria (e ribadita anche dalla V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza 24 gennaio 2019, n. 605) va affermata anche nel caso di specie in cui non è in contestazione che si tratti di un servizio ad alta intensità di manodopera il che avrebbe, di per sé, dovuto portare alla previsione del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e ciò in applicazione dell’art. 95, comma 3, lett. a) del D.Lgs. n. 50/2016.

Tale principio – che il Legislatore con il c.d. “decreto sblocca-cantieri” ha inteso semplicemente ribadire – non ammette eccezioni se non quelle espressamente previste dal Legislatore che non ha previsto le ipotesi di straordinarietà ed urgenza che legittimano le procedure finalizzate alla stipula di un “contratto-ponte” tra tali ipotesi; in ogni caso l’urgenza non può, ai sensi dell’art. 95, co. 3 e co.4, giustificare una deroga al criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa in assenza peraltro di puntuale motivazione, atteso che il comma 4 dell’art. 95 del cod. non contempla le esigenze “acceleratorie” tra le ipotesi di deroga; né tale motivazione può rinvenirsi nella previa consultazione del mercato o nella nomina, durante l’espletamento della gara, di un consulente del lavoro, come sostenuto dall’amministrazione.

Il ricorso principale risulta fondato, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.

Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).