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Il Codice dei Contratti “entra” nelle operazioni di concentrazione di imprese!

Riflessione a voce alta sull’articolo 75 del “Decreto Agosto”.

Merita di essere segnalato, perché rimanda direttamente alla definizione di “servizi ad alta intensità di manodopera” contenuta nell’articolo 50 del Codice dei Contratti[1], l’articolo 75 del Decreto Legge 14 agosto 2020 n.104 ( Il “Decreto Agosto”), con particolare riferimento ai commi 1, 2 e 3 dello stesso.

Essi infatti prevedono ( il decreto peraltro deve essere ancora convertito in legge) :

Art. 75.  Operazioni di concentrazione a salvaguardia della continuità d’impresa e modifiche all’articolo 64-bis del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58

1.  Fermo restando quanto previsto dagli articoli 2 [2] e 3[3] della legge 10 ottobre 1990, n. 287, le operazioni di concentrazione, non disciplinate dal Regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio del 20 gennaio 2004[4], riguardanti imprese operanti in mercati caratterizzati dalla presenza di servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti dall’articolo 50 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50[5], ovvero di interesse economico generale ai sensi dell’articolo 14 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea[6], che abbiano registrato perdite di bilancio negli ultimi tre esercizi e che, anche a causa degli effetti derivanti dall’emergenza sanitaria, potrebbero cessare le loro attività, rispondono a rilevanti interessi generali dell’economia nazionale e, pertanto, si intendono autorizzate in deroga alle procedure previste dalla legge 10 ottobre 1990, n. 287, fermo restando quanto previsto dal comma 2.

2.  Le imprese di cui al comma 1 devono preventivamente comunicare le operazioni di concentrazione all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, unitamente alla proposta di misure comportamentali idonee a prevenire il rischio di imposizione di prezzi o altre condizioni contrattuali gravose per gli utenti in conseguenza dell’operazione. L’Autorità, con propria deliberazione adottata entro trenta giorni dalla comunicazione, sentito il parere del Ministero dello sviluppo economico e dell’Autorità di regolamentazione del settore, prescrive le suddette misure con le modificazioni e integrazioni ritenute necessarie a tutela della concorrenza e dell’utenza, tenuto anche conto della sostenibilità complessiva dell’operazione. In caso di inottemperanza si applicano le sanzioni di cui all’articolo 19 della legge 10 ottobre 1990, n. 287.

3.  Il presente articolo si applica alle operazioni di concentrazione comunicate entro la data del 31 dicembre 2020.

Dunque sono autorizzate, in deroga alle procedure previste dalle norme a tutela della concorrenza e del mercato, le operazioni di concentrazione di dimensione non comunitaria[7], che riguardano imprese operanti in mercati caratterizzati dalla presenza di servizi ad alta intensità di manodopera come definiti dall’articolo 50 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 ( o di interesse economico generale ) che abbiano registrato perdite di bilancio negli ultimi tre esercizi e che, anche a causa degli effetti derivanti dall’emergenza sanitaria, potrebbero cessare le loro attività.

Se la “ratio” dei commi in esame appare condivisibile ( ai sensi del comma 1 “rispondono a rilevanti interessi generali dell’economia nazionale”) in quanto tesa a salvaguardare le imprese  anche attraverso operazioni di concentrazione, risulta di difficile comprensione la locuzione “imprese operanti in mercati caratterizzati dalla presenza di servizi ad alta intensità di manodopera come definiti dall’articolo 50 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”.

L’individuazione di servizi ad alta intensità di manodopera (quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto) è infatti relativamente semplice quando si fa riferimento ad un singolo appalto.

Quali possano essere invece i “mercati caratterizzati dalla presenza di servizi ad alta intensità di manodopera”, resta francamente oscuro. O meglio, si tratta di una definizione talmente ampia da ricomprendere pressoché ogni segmento di mercato, tale dunque da rispondere a molteplici situazioni di crisi.

Probabilmente questo ampio e generico perimetro applicativo ( talmente ampio da inserirci anche il Codice dei Contratti) è stato voluto per consentire tutte le possibilità di tutela delle imprese e dei lavoratori offerte dal mercato.

Certo è che si fa riferimento al Codice dei Contratti per delimitare operazioni di concentrazione tra le imprese, e questa è oggettivamente una notizia.    

Le imprese interessate dovranno comunicare preventivamente le operazioni di concentrazione all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, la quale, sentito il parere del Ministero dello sviluppo economico e dell’Autorità di regolamentazione del settore, entro 30 giorni dalla comunicazione prescriverà le misure ritenute necessarie a tutela della concorrenza e dell’utenza, tenuto anche conto della sostenibilità complessiva dell’operazione.

Si tratta di norme a termine, in quanto i commi 1 e 2 si  applicano alle operazioni di concentrazione comunicate entro la data del 31 dicembre 2020.

Da segnalare infine il comma 4 dell’articolo 75, che amplia i poteri di Consob estendendo  la  disciplina  degli  obblighi  di  comunicazione  preventiva  alla stessa in  relazione all’acquisto  di partecipazioni  in  una  società  di  gestione  di mercati  regolamentati.

La norma sembra essere posta a tutela di Borsa Italiana Spa, soprattutto in previsione della vendita da parte del London Stock Exchange. Ma questa è un’altra cosa rispetto al Codice dei Contratti….

Siena, 2 ottobre 2020

Roberto Donati


[1] Art. 50  Clausole sociali del bando di gara e degli avvisi

1.  Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti inseriscono, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l’applicazione da parte dell’aggiudicatario, dei contratti collettivi di settore di cui all’articolo 51 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81. I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto.

[2] Art. 2  Intese restrittive della libertà di concorrenza

1.  Sono considerati intese gli accordi e/o le pratiche concordati tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari.

2.  Sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, anche attraverso attività consistenti nel:

a)  fissare direttamente o indirettamente i prezzi d’acquisto o di vendita ovvero altre condizioni contrattuali;

b)  impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, gli investimenti, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico;

c)  ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento;

d)  applicare, nei rapporti commerciali con altri contraenti, condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, così da determinare per essi ingiustificati svantaggi nella concorrenza;

e)  subordinare la conclusione di contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun rapporto con l’oggetto dei contratti stessi.

3.  Le intese vietate sono nulle ad ogni effetto.

[3] Art. 3  Abuso di posizione dominante

1.  E’ vietato l’abuso da parte di una o più imprese di una posizione dominante all’interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, ed inoltre è vietato:

a)  imporre direttamente o indirettamente prezzi di acquisto, di vendita o altre condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose;

b)  impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico, a danno dei consumatori;

c)  applicare nei rapporti commerciali con altri contraenti condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti, così da determinare per essi ingiustificati svantaggi nella concorrenza;

d)  subordinare la conclusione dei contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari che, per loro natura e secondo gli usi commerciali, non abbiano alcuna connessione con l’oggetto dei contratti stessi.

[4] REGOLAMENTO DELLA COMUNITA’ EUROPEA 20 gennaio 2004, n. 139/2004-Regolamento del Consiglio relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese («Regolamento comunitario sulle concentrazioni»).

[5] Art. 50  Clausole sociali del bando di gara e degli avvisi

1.  I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto.

[6] Articolo 14 Trattato sul funzionamento dell’Unione europea [Testo post Trattato di Lisbona] (ex articolo 16 del TCE)

Fatti salvi l’articolo 4 del trattato sull’Unione europea e gli articoli 93, 106 e 107 del presente trattato, in considerazione dell’importanza dei servizi di interesse economico generale nell’ambito dei valori comuni dell’Unione, nonché del loro ruolo nella promozione della coesione sociale e territoriale, l’Unione e gli Stati membri, secondo le rispettive competenze e nell’ambito del campo di applicazione dei trattati, provvedono affinché tali servizi funzionino in base a principi e condizioni, in particolare economiche e finanziarie, che consentano loro di assolvere i propri compiti. Il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando mediante regolamenti secondo la procedura legislativa ordinaria, stabiliscono tali principi e fissano tali condizioni, fatta salva la competenza degli Stati membri, nel rispetto dei trattati, di fornire, fare eseguire e finanziare tali servizi.

[7] Ai sensi   del Regolamento   (CE)n.   139/2004 (Regolamento   comunitario   sulle concentrazioni),una  concentrazione  ha  una  «dimensione  comunitaria»  se: il fatturato totale realizzato a livello mondiale dall’insieme delle imprese interessate è  superiore  a  5  miliardi  di  EUR  e il  fatturato  totale  realizzato  singolarmente nell’UE da almeno due delle imprese interessate è superiore a 250 milioni di EUR,  a  meno  che  ciascuna  di  tali  imprese  realizzi  più  di  due  terzi  del  proprio fatturato totale nell’UE all’interno di un unico paese dell’UE . Anche   se   le   soglie   sopra   riportate   non   sono   raggiunte,   si   tratta   di   una concentrazione  di  dimensione  comunitaria  nel  caso  in  cui: il  fatturato  totale realizzato a livello mondiale dall’insieme delle imprese interessate è superiore a 2,5  miliardi  di  EUR; in ciascuno di almeno tre paesi dell’UE, il fatturato totale realizzato  da  tutte  le  imprese  interessate  è  superiore  a  100  milioni  di  EUR; in ciascuno di almeno tre paesi dell’UE, il fatturato totale realizzato singolarmente da  almeno  due delle  imprese  interessate  è  superiore  a  25  milioni  di  EUR; il fatturato  totale  realizzato  singolarmente  nell’UE  da  almeno  due  delle  imprese interessate  è superiore a  100 milioni di EUR, a  meno che ciascuna delle imprese di cui sopra realizzi più di due terzi del proprio fatturato totale nell’UE all’interno di un unico paese dell’UE.

Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).