Roberto Donati
L’inversione procedimentale, ossia l’apertura della busta offerta economica prima di quella contenente la documentazione amministrativa ( in caso di minor prezzo ), può essere attuata solo nelle procedure aperte.
E la scelta di consentire o meno l’inversione procedimentale è preclusa alle Regioni, non potendo che essere affidata al legislatore nazionale nell’esercizio della sua competenza esclusiva in materia, quale garanzia di uniformità della disciplina su tutto il territorio nazionale.
Questo è quanto stabilito dalla Corte Costituzionale, Sentenza n. 39/ 2020, sul ricorso della Presidenza del Consiglio sull’art. 1 della legge della Regione Toscana 6 agosto 2018, n. 46 (Disposizioni in materia di procedura di gara ed incentivi per funzioni tecniche. Modifiche alla L.R. 38/2007).
La Legge Regionale Toscana ha previsto che nelle procedure negoziate sotto soglia, quando il criterio di aggiudicazione è quello del minor prezzo, le stazioni appaltanti possano decidere di esaminare le offerte economiche prima di verificare la documentazione amministrativa attestante l’assenza dei motivi di esclusione ed il rispetto dei criteri di selezione ai sensi del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici).
Nell’avviso di manifestazione di interesse sono indicate l’intenzione di avvalersi di tale facoltà e le modalità di verifica, anche a campione, dell’assenza dei motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione.
Secondo la Presidenza del Consiglio la disposizione impugnata viola l’art. 117, primo comma, della Costituzione, in relazione all’art. 56, paragrafo 2, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici .
La suddetta direttiva prevede infatti l’inversione dell’apertura delle buste di gara solo per le procedure aperte e non anche per quelle negoziate.
Si ritiene altresì violato l’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., perché la Legge Regionale Toscana detta una disciplina difforme da quella dell’art. 133, comma 8, del codice dei contratti pubblici, che prevede la facoltà di inversione per le sole procedure aperte.
La Corte Costituzionale stabilisce che le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 1 della legge reg. Toscana n. 46 del 2018 e dell’art. 2 della legge reg. Toscana n. 3 del 2019, che hanno, rispettivamente, introdotto e modificato l’art. 35-ter della legge reg. Toscana n. 38 del 2007, disciplinante la inversione procedimentale nelle procedure negoziate sotto soglia regolate dal criterio di aggiudicazione del minor prezzo, sono fondate sotto il profilo della violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.
4.1.– È noto che le disposizioni del codice dei contratti pubblici (prima contenute nel decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE» ed oggi nel d.lgs. n. 50 del 2016: sentenza n. 166 del 2019) regolanti le procedure di gara sono riconducibili alla materia della tutela della concorrenza, e che le Regioni, anche ad autonomia speciale, non possono dettare una disciplina da esse difforme (tra le tante, sentenze n. 263 del 2016, n. 36 del 2013, n. 328 del 2011, n. 411 e n. 322 del 2008).
Ciò vale anche per le disposizioni relative ai contratti sotto soglia (sentenze n. 263 del 2016, n.184 del 2011, n. 283 e n. 160 del 2009, n. 401 del 2007), poiché «[l]a distinzione tra contratti sotto soglia e sopra soglia non costituisce […] utile criterio ai fini dell’identificazione delle norme statali strumentali a garantire la tutela della concorrenza, in quanto tale finalità può sussistere in riferimento anche ai contratti riconducibili alla prima di dette categorie e la disciplina stabilita al riguardo dal legislatore statale mira ad assicurare, tra l’altro, “il rispetto dei principi generali di matrice comunitaria stabiliti nel Trattato e, in particolare, il principio di non discriminazione (in questo senso, da ultimo, nella materia in esame, Corte di giustizia 15 maggio 2008, C-147/06 e C-148/06) (sentenza n. 160 del 2009)”» (sentenza n. 184 del 2011).
È poi giurisprudenza costante di questa Corte che alla tutela della concorrenza deve essere ricondotta «l’intera disciplina delle procedure di gara pubblica (sentenze n. 46 e n. 28 del 2013, n. 339 del 2011 e n. 283 del 2009), in quanto quest’ultima costituisce uno strumento indispensabile per tutelare e promuovere la concorrenza in modo uniforme sull’intero territorio nazionale (sentenze n. 339 del 2011, n. 1 del 2008 e n. 401 del 2007)» (sentenza n. 28 del 2014; nello stesso senso, sentenza n. 259 del 2013), senza che rilevi che la procedura sia aperta o negoziata (sentenza n. 322 del 2008).
4.2.– Nel caso di specie sussiste la lamentata difformità dalla disciplina statale, sia nella versione originaria del nuovo codice dei contratti pubblici che in quella nel tempo parzialmente modificata con gli interventi recati dal decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 (Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici), convertito, con modificazioni, nella legge 14 giugno 2019, n. 55.
L’art. 133, comma 8, del codice dei contratti pubblici, infatti, prevede la facoltà di inversione nell’esame della documentazione amministrativa e di quella relativa all’offerta solo nei settori speciali e per le procedure aperte (e a prescindere dal criterio di aggiudicazione prescelto).
L’art. 1, lettera f), numero 4, del d.l. n. 32 del 2019, intervenendo sull’art. 36, comma 5, del codice dei contratti pubblici, aveva introdotto analoga facoltà per tutte le procedure sotto soglia (negoziate e non), ma in sede di conversione il legislatore – recependo le preoccupazioni espresse dall’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) nel documento di analisi del citato decreto-legge – ha mutato rotta, eliminandola per le gare sotto soglia e contestualmente introducendola nei settori ordinari, e limitatamente alle procedure aperte (quale che sia il criterio di aggiudicazione), a tempo e in via sperimentale (mediante l’estensione a tali settori, sino al 31 dicembre 2020, dell’art. 133, comma 8, del codice dei contratti pubblici: così l’art. 1, comma 3, del d.l. n. 32 del 2019, nel testo risultante dalla legge di conversione).
4.3.– Non è corretta, dunque, la tesi della Regione Toscana, secondo cui il codice dei contratti pubblici, prevedendo espressamente l’inversione dell’esame per le procedure aperte, non per questo la escluderebbe per quelle negoziate. Il dato testuale, infatti, è chiaro nel riferire l’inversione esclusivamente alle prime e la stessa ricordata evoluzione normativa dimostra inequivocabilmente l’intenzione del legislatore statale di escluderla per le seconde…
5.− In conclusione, la scelta di consentire o meno l’inversione procedimentale implica un delicato bilanciamento fra le esigenze di semplificazione e snellimento delle procedure di gara e quelle, fondamentali, di tutela della concorrenza, della trasparenza e della legalità delle medesime procedure, bilanciamento che non può che essere affidato al legislatore nazionale nell’esercizio della sua competenza esclusiva in materia, quale garanzia di uniformità della disciplina su tutto il territorio nazionale.
