Roberto Donati
La legge di gara, qualora preveda il rating di legalità quale criterio premiante nella valutazione dell’offerta tecnica ai sensi dell’articolo 95 comma 13 del Codice[1], senza prevedere meccanismi di compensazione per microimprese, piccole e medie imprese, è illegittima.
Questo il principio stabilito da Consiglio di Stato, Sez. V, 10/10/2019, n.6907.
Consiglio di Stato conferma l’autorevole decisione dell’ANAC con la Delibera n.176 del 21 febbraio 2018[2].
Il Consiglio di Stato si esprime sull’appello nel quale viene riproposto il motivo rivolto a censurare la lettera di invito.
Essa infatti riconosce fino a sei punti per il possesso del rating di legalità (attribuiti all’aggiudicataria), senza prevedere alcuna misura di compensazione, in violazione dell’art. 95, comma 13, del d.lgs. n. 50 del 2016 .
L’A.N.A.C. con le linee guida n. 2, lo prevede per le imprese iscritte al registro da almeno due anni e con un fatturato pari ad almeno due milioni di euro, richiedendo al contempo la previsione, già nella lex specialis, del riconoscimento compensativo di elementi presenti nel rating di legalità per i soggetti che a questo non possono accedere.
L’appellante evidenzia come nella fattispecie in esame non poteva essere prevista la premialità per il rating di legalità, in quanto la lettera di invito, all’art. 6, chiedeva la dimostrazione di un “fatturato annuo medio dell’ultimo triennio, realizzato nei settori oggetto della gara, non inferiore ad euro 1.000.000,00”.
Il motivo è fondato e viene accolto con le seguenti motivazioni.
Nonostante la complessità dell’art. 95, comma 13, del d.lgs. n. 50 del 2016, che persegue comunque l’obiettivo dichiarato di coniugare al criterio premiale del rating di legalità quello di agevolare la partecipazione delle microimprese, delle piccole e medie imprese, va rilevato che, ai sensi dell’art. 5-ter del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, il rating di legalità può essere richiesto solamente dalle imprese operanti in Italia, iscritte al registro delle imprese da almeno due anni e con un fatturato minimo pari ad almeno due milioni di euro.
Di qui la previsione del richiamato art. 95, comma 13, di contemplare al contempo criteri per agevolare la partecipazione alle procedure di affidamento per le microimprese, piccole e medie imprese, nonché per i giovani professionisti e le imprese di nuova costituzione. In tale contesto legislativo sono intervenute le Linee guida n. 2 dell’A.N.A.C., che hanno evidenziato come «a meno che la stazione appaltante non sappia già, nella predisposizione del bando di gara o della lettera di invito, che alla procedura potranno partecipare solo imprese potenzialmente idonee ad avere il rating, è opportuno che, per il suo utilizzo, vangano introdotte compensazioni per evitare di penalizzare imprese estere e/o di nuova costituzione e/o carenti del previsto fatturato, consentendo a tali imprese di comprovare altrimenti la sussistenza delle condizioni o l’impiego delle misure previste per l’attribuzione del rating».
Nella fattispecie in esame, caratterizzata da una lex specialis che ammette la partecipazione di imprese con un fatturato non inferiore ad un milione di euro, nessuna misura compensativa è stata prevista.
Il che appare al Collegio illegittimo, trattandosi di una lettera invito (facente semplicemente rinvio al rating di legalità, senza alcuna indicazione che tenga conto delle imprese di nuova costituzione, come pure delle imprese estere) non conforme al disposto dell’art. 95, comma 13, del d.lgs. n. 50 del 2016.
Ne consegue che la lettera di invito deve essere annullata, e, per l’effetto, anche l’aggiudicazione alla prima migliore offerta, che si è vista attribuire i sei punti per il rating di legalità.
[1] Articolo 95 comma 13. Compatibilmente con il diritto dell’Unione europea e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, le amministrazioni aggiudicatrici indicano nel bando di gara, nell’avviso o nell’invito, i criteri premiali che intendono applicare alla valutazione dell’offerta in relazione al maggior rating di legalità e di impresa dell’offerente, nonché per agevolare la partecipazione alle procedure di affidamento per le microimprese, piccole e medie imprese, per i giovani professionisti e per le imprese di nuova costituzione. Indicano altresì il maggior punteggio relativo all’offerta concernente beni, lavori o servizi che presentano un minore impatto sulla salute e sull’ambiente ivi inclusi i beni o prodotti da filiera corta o a chilometro zero.
[2] DELIBERA N. 176 DEL 21 febbraio 2018- Il Consiglio ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la disciplina di gara, nella parte in cui prevede il rating di legalità quale criterio premiale all’interno dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica, senza prevedere meccanismi di compensazione per evitare di penalizzare imprese estere e/o di nuova costituzione e/o carenti del previsto fatturato, non sia conforme all’articolo 95, comma 13 del d.lgs. n. 50/2016 e alle Linee Guida n. 2/2016, adottate dall’Autorità con delibera n. 1005 del 21 settembre 2016.
