Roberto Donati
L’omessa dichiarazione di pregressi illeciti professionali determina l’automatica esclusione dalla gara?
La domanda non ha una risposta certa ( purtroppo ).
Consiglio di Stato , Sez . III , 25 / 09 / 2019 , n. 6433 respinge l’appello , ma con diversi distinguo e richiamando ,peraltro, l’ orientamento prevalente ( della stessa sezione ) che stabilisce l’automatica esclusione in caso di omessa dichiarazione.
Viene impugnata la sentenza TAR Puglia, Bari, Sez. II, n. 254/2019 , che aveva respinto il ricorso di primo grado.
Secondo la ricorrente era necessario escludere l’ATI aggiudicataria perché aveva omesso di segnalare non solo una rescissione contrattuale, ma altresì l’esito negativo del giudizio di primo grado innanzi al Giudice civile sul contenzioso promosso; la mandante poi avrebbe taciuto la risoluzione contrattuale disposta da altra stazione appaltante.
La sentenza del Tar Puglia in particolare aveva stabilito che, quanto alla violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016:
– trattandosi di una ipotesi di esclusione non obbligata, bensì rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, quand’anche si ritenesse che vi sia un obbligo di dichiarazione violato, in ogni caso non potrebbe farsene discendere l’automatica esclusione della controinteressata; la censura investirebbe in ultima analisi un potere non ancora esercitato;
– in ogni caso, nessun onere di segnalazione poteva dirsi sussistente perché l’episodio di risoluzione contrattuale era ancora sub iudice, e quindi privo del carattere della definitività; inoltre, affinché la risoluzione possa assurgere ad elemento rilevante ai fini della valutazione sull’affidabilità professionale è necessaria l’annotazione nel Casellario Informatico ANAC;
– l’insussistenza di un onere dichiarativo esclude che si versi in ipotesi di dichiarazione non veritiera, sicchè non sussiste neanche la violazione degli artt. 71 e 75 del d.P.R. 445/2000 e dell’art. 80, comma 5, relativamente alla fattispecie della lettera f-bis, che si riferisce (testualmente) all’ipotesi in cui venga resa una dichiarazione espressa “non veritiera”, ossia falsa, ma non anche a quella della semplice omissione dichiarativa, che giammai potrebbe integrare gli estremi della “falsa dichiarazione”.
L’appello al Consiglio di Stato ripropone i motivi del ricorso di primo grado ( in particolare quello sulle omissioni delle precedenti risoluzioni ) e, come detto , viene respinto.
Nel merito, il motivo di appello relativo ai pregressi illeciti professionali non dichiarati è infondato.
Il Collegio è consapevole che, nella giurisprudenza di questa Sezione, l’orientamento secondo il quale, sulla base di una lettura complessiva dell’art. 80, comma 5, lettere c) e f-bis) – nella formulazione previgente al d.l. 135/2018, che, tra l’altro, ha eliminato la connotazione della risoluzione contrattuale rilevante come “ non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio” – sussiste per i concorrenti l’obbligo di dichiarare tutte le risoluzioni a pena di esclusione (cfr. Cons. Stato, III, n. 7231/2018, n. 3331/2019 e n. 3908/2019; n. 5084/2018), prevale sull’orientamento secondo cui, viceversa, in presenza di giudizio pendente l’obbligo dichiarativo non sussiste (cfr. V, n. 2063/2018; III, n. 4266/2018) e l’omessa dichiarazione, in quanto diversa dalla dichiarazione non veritiera, cioè falsa, non può rilevare come causa di esclusione ex lettera f-bis (cfr. V, n. 196/2019 e n. 2407/2019).
Che la pendenza del giudizio civile avente ad oggetto un provvedimento di risoluzione non impedisca alla stazione appaltante di effettuare la valutazione sull’affidabilità dell’operatore cui si riferisce e di disporne l’esclusione, è ormai palese alla luce della nuova formulazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), c-bis) e c-ter), derivante dal d.l. 135/2018, convertito con modificazioni dalla legge 12/2019 (e ad analoga conclusione è pervenuta la Corte di Giustizia Europea, chiamata a pronunciarsi sulla compatibilità della norma con l’art. 57, par. 4, lettere c) e g), della direttiva 2014/24/UE, con la sentenza in data 19 giugno 2019, C-41/2018).
Non varrebbe, dunque, alle appellate eccepire che si tratta di fatti risalenti nel tempo, parzialmente dichiarati dall’interessato alla stazione appaltante, e comunque contestati in giudizio.
Tuttavia, non può omettersi di rilevare come
– il prevalere di una configurazione più rigorosa dell’onere dichiarativo negli orientamenti giurisprudenziali non era ancora pienamente percepibile al momento della presentazione della domanda nella gara in questione (7 settembre 2017);
– la dichiarazione sull’assenza di cause di esclusione è stata resa dai concorrenti utilizzando il modello allegato al disciplinare di gara, che prevedeva la dichiarazione delle “significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne abbiano causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio”, e non contemplava riferimenti a tutte le risoluzioni subite dall’impresa;
– gli eventi che avrebbero dovuto essere dichiarati non figurano nei rispettivi Casellari ANAC; un orientamento giurisprudenziale ha affermato che, affinché possa ritenersi integrata la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lettera c) del d.lgs. 50/2016, è necessario che le informazioni di cui si lamenta la mancata segnalazione risultino comunque dal Casellario informatico dell’ANAC, come è stato chiarito dalle Linee Guida ANAC n. 6/2016, al punto 4.6. (cfr. Cons. Stato, III, n. 4266/2018; V, n. 2063/2018, n. 5136/2018; n. 6576/2018; n. 3304/2017; n. 3258/2017; CGA n. 71/2019).
E, in effetti, le Linee Guida n. 6, nella versione originaria risultante dalla delibera ANAC n. 1293 in data 16 novembre 2016, riportano, in evidenza (riquadro in grassetto) che “gli operatori economici, ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento, sono tenuti a dichiarare, mediante modello DGUE, tutte le notizie inserite nel Casellario Informatico gestito dall’Autorità astrattamente idonee a porre in dubbio la loro integrità o affidabilità”; dopo il correttivo, la nuova versione risultante dalla delibera n. 1008 in data 11 ottobre 2018, precisa invece che “gli operatori economici, ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento, sono tenuti a dichiarare, mediante modello DGUE, tutte le notizie astrattamente idonee a porre in dubbio la loro integrità o affidabilità”.
La gara in questione ricade ratione temporis nell’ambito di applicazione della prima versione delle linee guida.
Occorre tener conto di detti elementi, idonei a suscitare un legittimo affidamento sull’esistenza di un onere dichiarativo limitato in capo all’operatore economico, che può aver confidato in buona fede sulla non ricomprensione degli episodi sub iudice e non annotati nel Casellario ANAC.
In tale contesto, l’applicazione di una sanzione automaticamente espulsiva sarebbe sproporzionato e lesivo del legittimo affidamento suscitato anche da atti interpretativi dell’Autorità di settore.
La censura non può pertanto essere accolta.
Resta ferma la necessità che la stazione appaltante consideri motivatamente la rilevanza delle vicende contrattuali pregresse non adeguatamente sottoposte al suo esame nel procedimento di gara.
Insomma , a distanza di oltre tre anni dall’entrata in vigore del nuovo Codice , si può dire ( purtroppo ) come regni una grande incertezza sull’articolo 80 comma 5 lettera c) .
Sarebbe opportuno un intervento ( questa volta risolutivo ) del legislatore che una volta per tutte fissasse il principio degli obblighi dichiarativi da rendere in fase di gara ( ma non solo per gli eventuali illeciti professionali) e le conseguenze delle omesse dichiarazioni . Speriamo.
