Roberto Donati
Dopo il “taglio delle ali “ , nelle successive fasi di definizione delle medie (media dei ribassi e scarto medio dei ribassi superiori alla media) occorre considerare tutte le offerte non accantonate, singolarmente ,anche se di valore identico.
Questo il principio ribadito da Tar Basilicata , Sez. I , 26 / 07 / 2019 , n. 691 ( peraltro già affermato nel parere di precontenzioso dell’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), reso con delibera n. 1080 del 21/11/2018.
Principio che, alla luce delle recenti modifiche all’articolo 97 del Codice , è opportuno ricordare.
In una procedura da aggiudicarsi secondo il criterio del minor prezzo, con esclusione automatica delle offerte, qualora ammesse in numero superiori a dieci, sono state ammesse n. 133 imprese, tra le quali la ricorrente e la controinteressata;
E’ stato sorteggiato quale metodo per il calcolo della soglia di anomalia quello di cui all’art. 97, co. 2, lett. a), D.Lgs. n. 50/2016 (“media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media”).
Viene formulata proposta di aggiudicazione alla controinteressata , ma la ricorrente chiede alla stazione appaltante la rideterminazione della soglia di anomalia, sostenendo come il calcolo effettuato dalla Commissione di gara fosse viziato.
Infatti due tra le offerte rimaste dopo il “taglio delle ali” avevano lo stesso ribasso.
La Commissione aveva preso in considerazione i due ribassi identici distintamente nel loro singolo valore sia per calcolo della media aritmetica, sia per lo scarto medio aritmetico .
La ricorrente sostiene invece che, trattandosi di ribassi identici, essi dovevano essere presi in considerazione una sola volta alla luce del comunicato del presidente ANAC del 5/10/2016 e sentenza del Consiglio di Stato n. 5/2017.
Ciò avrebbe determinato una diversa quantificazione della soglia di anomalia ed avrebbe comportato l’aggiudicazione in favore della ricorrente.
Viene attivato precontenzioso presso l’ANAC.
Il parere dell’ANAC, reso con delibera n. 1080 del 21/11/2018, ha ritenuto “legittimo l’operato della stazione appaltante che, a seguito del taglio delle ali, ha considerato distintamente le due offerte di identico valore ai fini del computo della media aritmetica dei ribassi e della determinazione dello scarto medio aritmetico per la determinazione della soglia di anomalia”;
La ricorrente impugna sia la proposta di aggiudicazione in favore della ditta controinteressata, sia il parere ANAC.
Il ricorso sostiene ancora come gli atti impugnati sarebbero viziati dall’erronea interpretazione dell’art. 97, co. 2, lett. a), D.Lgs. n. 50/2016, in quanto “l’accorpamento delle offerte identiche” (sia quelle ricadenti all’interno delle ali, sia quelle poste a cavallo di esse) rileverebbe non solo nella fase propedeutica di individuazione delle cosiddette ali, ma anche in quella successiva di definizione delle medie.
Il ricorso viene dichiarato infondato.
Il Tar stabilisce che il parere ANAC in questa sede impugnato è del tutto condivisibile e coerente con il quadro normativo di riferimento, in specie l’art. 97, co. 2, lett. a), D.Lgs. n. 50/2016.
Tale disposizione prevede che la soglia di anomalia venga determinata mediante la “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media”. Con riferimento a detto metodo, prima contemplato in termini del tutto coincidenti dall’art. 86, co. 1, D.Lgs. n. 163/2006, va richiamato il fondamentale arresto giurisprudenziale secondo cui “L’art. 86, comma 1, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 deve essere interpretato nel senso che, nel determinare il dieci per cento delle offerte con maggiore e con minore ribasso (da escludere ai fini dell’individuazione di quelle utilizzate per il computo delle medie di gara), la stazione appaltante deve considerare come “unica offerta” tutte le offerte caratterizzate dal medesimo valore, e ciò sia se le offerte uguali si collochino “al margine delle ali”, sia se si collochino “all’interno” di esse” (cfr. Consiglio di Stato, ad. plen., 19/7/2017, n. 5).
Le esposte coordinate concettuali, pienamente applicabili anche al vigente art. 97, co. 2, lett. a), cit. (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 21/6/2018, n. 3821; ma anche Linee guida ANAC n. 4), attengono, per tutta evidenza, esclusivamente alla preliminare operazione di definizione delle offerte da escludere (il c.d. taglio delle ali), propedeutica alla fase successiva dell’individuazione delle offerte da utilizzare per il computo delle medie di gara. In questa distinta fase, una volta eliminate le cosiddette ali, non vi è ragione alcuna di accorpare o trattare unitariamente le offerte non accantonate, ancorché di identico valore.
Per vero, è la stessa norma invocata a prescrivere che il calcolo della media avvenga sulla base di “tutte le offerte ammesse”. Talché, quando sia stato circoscritto in modo rigoroso l’intervallo dei ribassi attendibili ai fini del calcolo della soglia di anomalia, deve ritenersi legittimo e pienamente ragionevole che, come prescritto dall’ANAC con riferimento alla gara per cui è causa, alla definizione delle medie partecipino tutte le offerte non previamente accantonate.
Da questo consegue l’infondatezza del ricorso nel merito.
