Elvis Cavalleri
È legittima la seguente formula indipendente?
Fi = 1 – (1 – R) ESP dove:
– “Fi” è il coefficiente da attribuire all’offerta –iesima (e da moltiplicare poi per i 30 punti previsti);
– “ESP” è pari a 5 (di modo che il valore “1 – il ribasso d’asta” venga elevato alla quinta potenza);
– R = ribasso percentuale dell’offerta i-esima, calcolato come segue:
R = (BA − VI)/BA
dove:
BA = valore soggetto a ribasso della base d’asta
Vi = valore economico della generica offerta
Risposta negativa arriva dal Tar Lazio, Roma, sez. III, 6 novembre 2018, n. 10686.
Sottotitolo: il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, ovvero l’istituzione regina nell’ambito della governance dei contratti pubblici, che dovrebbe indicarci come le procedure d’appalto vanno gestite in modo efficace ed efficiente, perde il ricorso inciampando su una questione fondamentale della disciplina di gara, impiegando una formula che rasenta l’assurdità. La formula quadratica delle Linee Guida Anac con esponente della potenza basso no?
“per effetto della peculiare formulazione del logaritmo di calcolo Del punteggio dell’offerta economica le due offerte economiche sono venute a differenziarsi di soli 1,33 punti, sebbene le stesse siano caratterizzate da un’oggettiva diversità e il ribasso formulato da ALFA (pari al 41,820%) sia considerevolmente superiore (di quasi il 20%) rispetto a quello formulato dalla BETA (pari al 35,566%). Con la conseguenza che, a fronte di una differenza – in termini economici – tra le due offerte di ben € 7.953.665,31 (pari a € 81.936.465,96 – € 73.982.800,65), il differenziale di punteggio tra le due offerte è di appena 1,33 punti su una base di 30.
6. Né tale notevole differenza può trovare giustificazione nella necessità, più volte sottolineata dal MIT e dalla controinteressata, di privilegiare l’aspetto qualitativo nella esecuzione del servizio (in una logica volta a ridimensionare l’incidenza economica a favore della qualità tecnica delle proposte), posto che alla considerevole differenza tra le due offerte (di ben € 7.953.665,31) corrisponde uno scarto in termini qualitativi (riferiti ai punteggi ottenuti per le rispettive offerte tecniche di appena 2,56 punti su una base di 70 [punti 61,06 (BETA) – punti 58,50 (ALFA)].
7. A ciò deve aggiungersi che, come risulta da un ormai costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, “nell’ambito delle gare da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è necessario che, nell’assegnazione dei punteggi venga utilizzato tutto il potenziale differenziale previsto per il prezzo — attribuendo il punteggio minimo pari a zero all’offerta che non presenta sconti rispetto al prezzo a base di gara, ed il punteggio massimo all’offerta che presenta lo sconto maggiore — al fine di evitare uno svuotamento di efficacia sostanziale della componente economica dell’offerta” (Cons. Stato, sez. V, 14 agosto 2017, n. 4004).
E’ stata quindi ritenuta illegittima la previsione di una formula matematica per la valutazione delle offerte economiche incentrata sul rapporto tra la base d’asta e i valori assoluti delle offerte presentate, anziché sul rapporto tra i ribassi percentuali con attribuzione del punteggio massimo al maggior ribasso, con conseguente notevole restrizione dei differenziali di punteggio per tale componente, malgrado differenze di prezzi altrettanto significative (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 agosto 2017, n. 4081).
8. Sulla base delle sopra indicate considerazioni e del riportato orientamento giurisprudenziale, nella fattispecie all’esame del collegio il criterio per la valutazione e l’attribuzione dei punteggi relativi alla componente economica dell’offerta previsto nella lex specialis deve essere, quindi, considerato illegittimo per palese irragionevolezza dello stesso.
La formula individuata dall’Amministrazione, infatti, ha svuotato di contenuto la componente economica in relazione alla quale erano previsti 30 punti, in modo tale che la stazione appaltante ha finito per snaturare lo stesso criterio di aggiudicazione scelto dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in quanto dalla formula applicata né è conseguita una significativa concentrazione tra i punteggi, tale da svilire il profilo economico delle offerte presentate dalla partecipanti.
9. In senso contrario non vale il riferimento della difesa del Ministero e di ALFA alle linee guida n. 2 dell’ANAC, in quanto, a prescindere da quanto fin qui osservato sulla legittimità della formula in questione, la formula individuata dalla stazione appaltante figuri tra quelle indicate dall’ANAC nelle sue linee guida.
Le medesime linee guida, infatti, sottolineano l’esigenza di evitare “formulazioni oscure o ambigue assicurando la trasparenza dell’attività e la consapevolezza della partecipazione”, al fine di consentire ai concorrenti di calibrare consapevolmente la propria offerta.
Tuttavia l’Amministrazione ha individuato un algoritmo che è frutto della combinazione di una formula “indipendente” (per le quali il punteggio attribuito al concorrente non dipende dal punteggio attribuito agli altri concorrenti, cfr. pag. 13 linee guida ANAC) e di una formula cd. “parabolica (o non lineare)” che non rientra tra quelli espressamente suggeriti o comunque considerati nel paragrafo IV delle linee guida (sulla VALUTAZIONE DEGLI ELEMENTI QUANTITATIVI).
9.1. Deve inoltre essere evidenziato, come posto in evidenza dalla difesa della ricorrente, che la medesima ANAC, pur ritenendo “possibile utilizzare anche formule indipendenti” ha sottolineato la possibilità che queste diano luogo a “rischi di coordinamento tra i concorrenti, facilitati dalla maggiore trasparenza nelle procedure di gara, o tra la stazione appaltante e uno o più operatori, per la determinazione del punto di flesso ad un livello idoneo a favorire questi ultimi”.
Ciò in quanto “ribassi superiori a quelli del punto di flesso danno vantaggi molto limitati in termini di punteggio”, indipendentemente dai rischi corruttivi o collusivi, la conoscenza ex-ante del punto di flesso incentiva l’allineamento delle offerte verso quel valore”.
10. L’accoglimento della censura succitata, che individua appropriatamente una carente redazione della lex specialis di gara, comporta l’annullamento del medesimo disciplinare, conseguendone l’obbligo per la stazione appaltante di rinnovazione integrale della procedura, nonché l’assorbimento delle ulteriori censure dedotte in via subordinata”.
UPDATE:
Pronuncia riformata da Consiglio di Stato, Sez. V, 28 ottobre 2019, n. 7389:
“Ora, seppure la formula “indipendente – parabolica (od esponenziale)”, con l’esponente pari a 5, limita le differenziazioni tra le varie offerte economiche, a fronte di ribassi apprezzabilmente diversi, non può tuttavia sostenersi che escluda un collegamento proporzionale tra l’entità del ribasso ed il punteggio attribuito. Ed infatti ad una differenza tra le due offerte corrispondente al 5 per cento della base d’asta, lo scarto di punteggio tra le due proposte (1,33) ha rappresentato circa il 4,5 per cento del totale dei punti assegnabili all’offerta economica.
Ha rilevato la giurisprudenza più recente (Cons. Stato, V, 2 settembre 2019, n. 6065; V, 10 aprile 2018, n. 2185) che non appare corretto ritenere che l’unico legittimo criterio di attribuzione del punteggio economico sia quello che assegna il punteggio massimo al maggiore ribasso ed un punteggio pari a zero al minore ribasso. Anche applicando tale criterio infatti, che pure consente una maggiore estensione del punteggio nel range attribuito all’offerta economica, si avrebbe l’effetto di produrre estreme valorizzazioni delle offerte economiche anche ove il minimo ribasso e quello massimo si differenziassero per pochi punti percentuali.
Pur nell’ambito dell’opinabilità della scelta, sottratta, sotto tale profilo, al sindacato giurisdizionale, deve dunque ritenersi che il criterio, in questa sede contestato, è finalizzato a rendere marginale il peso degli elementi economici, o, meglio, il valore ponderale della progressione del ribasso ai fini dell’aggiudicazione (nell’ambito di un criterio di aggiudicazione che riserva comunque il trenta per cento del punteggio all’offerta economica), allo scopo, evidente, di attribuire importanza centrale alle componenti qualitative dell’offerta (così Cons. Stato, V, 23 novembre 2018, n. 6639). L’attenzione sulle componenti qualitative si giustifica in un appalto ad elevato tasso tecnico, come quello oggetto di controversia.
Giova aggiungere che il punteggio economico può essere graduato secondo criteri di proporzionalità o di progressività, a condizione che siano trasparenti ed intellegibili; questi requisiti sono rispettati nella vicenda in esame in quanto la formula matematica “indipendente” adottata consentiva ad ogni concorrente di individuare ex ante il punteggio che sarebbe stato applicato alla propria offerta, a prescindere da quelle degli altri concorrenti, ed, ancora prima, di evincere il c.d. punto di flesso, oltre il quale l’offerta non è conveniente.
Giova aggiungere che la “formula indipendente” contestata è espressamente contemplata nelle Linee Guida n. 2 dell’A.N.A.C. in tema di offerta economicamente più vantaggiosa, approvate con delibera n. 1005 in data 21 settembre 2016, e successivamente aggiornate con delibera n. 424 del 2 maggio 2018″.
