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Indicazione costi della manodopera e subappalto

Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 6 novembre 2018, n. 2515

L’indicazione dei costi per la manodopera da parte dell’offerente ai sensi dell’art. 95, comma 10 del Codice, deve comprendere anche quelli relativi alle attività subappaltate?

Il gestore uscente, secondo graduato, lamenta l’insufficienza dell’importo dei costi per la manodopera indicati in offerta dall’aggiudicataria (3.500 €), di gran lunga inferiori rispetto a quelli da egli indicati in offerta (oltre 80.000 €) e ritenuti necessari per l’esecuzione dei servizi sulla base dell’esperienza maturata nella sua precedente gestione.

L’aggiudicatario si difende sostenendo che non era tenuto ad indicare i costi per la manodopera per le prestazioni affidate in subappalto.

Quid juris?

Ecco la risposta, invero non pienamente convincente come proveremo a sostenere a fine articolo, a cura della pronuncia Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 6 novembre 2018, n. 2515.

Non è “sostenibile la tesi per cui l’obbligo di indicazione del costo della manodopera sarebbe limitato a quella proprio dell’offerente con esclusione di quello sostenuto dall’eventuale subappaltatore.

La controinteressata giustifica, infatti, la notevole discrasia tra i propri costi della manodopera (pari a Euro 3.500,00) e i costi della manodopera indicati dalla ricorrente (pari Euro 82.000,00) con la circostanza di aver subappaltato le attività di trasporto, travaso ed eventuale conferimento in discarica del materiale di risulta ad altra impresa, eseguendo in proprio solamente i compiti di gestione amministrativa dell’appalto.

Sennonché, così facendo, l’aggiudicataria ha ammesso di non aver indicato tutti i costi della manodopera necessaria per l’esecuzione dell’intero contratto e di avere, pertanto, contravvenuto a un preciso obbligo su di essa incombente.

In quanto finalizzata a consentire la verifica del rispetto dei minimi salariali la previsione del disciplinare di gara, che riproduce una prescrizione normativa (articolo 95, comma 10, D.Lgs. n. 50/2016), non può che essere estesa a tutti i costi che l’offerente, direttamente o indirettamente, sostiene per adempiere alle obbligazioni contrattualmente assunte. La norma, invero, si presterebbe a facili elusioni, se si consentisse di scorporare dal costo totale della manodopera il costo sostenuto dai subappaltatori.

L’indicazione di una parte soltanto dei costi della manodopera concretizza pertanto una violazione dell’obbligo, al pari omissione totale del dato.

Orbene, la mancata indicazione del costo della manodopera, concretizzando la violazione di un adempimento doveroso, determina l’esclusione dalla gara, anche ove la sanzione espulsiva non sia espressamente prevista dalla lex specialis di gara (cfr., T.A.R. Campania – Napoli, Sez. VI, sentenza n. 5148/2018).

In conclusione, il ricorso è fondato e per questo viene accolto: per l’effetto è annullata l’aggiudicazione dell’appalto a favore di -OMISSIS-“.

Pronuncia eccessivamente formalistica, a nostro avviso, e incoerente con il tessuto normativo. 

Nulla quaestio in relazione alla ratio della norma, elegantemente espressa in principio di diritto dall’odierno collegio, secondo il quale la norma “non può che essere estesa a tutti i costi che l’offerente, direttamente o indirettamente, sostiene per adempiere alle obbligazioni contrattualmente assunte. La norma, invero, si presterebbe a facili elusioni, se si consentisse di scorporare dal costo totale della manodopera il costo sostenuto dai subappaltatori”.

Tuttavia una siffatta ricostruzione ermeneutica si scontra con il dato reso palese dalle parole scelte dal legislatore.

L’art. 95, comma 10, infatti, prevede espressamente che “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i PROPRI costi della manodopera”.

L’aggettivo “propri” identifica una situazione di appartenenza, nel caso di specie riferita all’offerente, e non può che riferirsi a situazioni fattuali d’impiego di manodopera costituite da rapporti di dominio diretto.

Orbene, costituendo il subappalto un contratto derivato con il quale l’appaltatore incarica un terzo di eseguire parte dei servizi che egli stesso ha precedentemente assunto, non può dunque sostenersi che il costo relativo possa riferirsi alla (sola) manodopera, essendo il costo invece riferibile al servizio erogato nella sua compiutezza, in relazione alle prestazioni dedotte in contratto. Ma soprattutto non può sostenere che i sottesi costi per la manodopera siano PROPRI dell’offerente, acquistando egli un servizio, e non mera manodopera, la quale è in ogni caso imputabile al soggetto terzo, controparte nel contratto di subappalto.

La sede opportuna per la verifica dei costi era a nostro avviso esclusivamente quella relativa al sub-procedimento di verifica di anomalia dove, in coerenza con l’art. 97, c. 5, lett. b), la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere alla verifica del rispetto degli obblighi di cui all’art. 105, con particolare riferimento al nono comma, ai sensi del quale “l’affidatario è tenuto ad osservare integralmente il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni. E’, altresì, responsabile in solido dell’osservanza delle norme anzidette da parte dei subappaltatori nei confronti dei loro dipendenti per le prestazioni rese nell’ambito del subappalto“.

L’esclusione disposta invece ai sensi della lettera d) del citato art. 95, c. 5  (costo del personale inferiore ai minimi salariali retributivi) è, e rimane nonostante l’odierna pronuncia, illegittima.

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Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; laureando in giurisprudenza; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it