Elvis Cavalleri
Illegittima modificazione RTI: la mandataria di un RTI ha ceduto il ramo d’azienda cui afferisce la gara in esame, a procedimento di gara non ancora concluso. Quid juris?
Ecco l’interessante sentenza Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 9 marzo 2018, n. 663 che ricostruisce analiticamente il quadro della questione.
“L’art. 48 del d.lvo 18 aprile 2016, n. 50, invocato dalla ricorrente incidentale, al comma 9 vieta “qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei e dei consorzi ordinari di concorrenti rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta”, fatto salvo quanto disposto dai successivi commi 18 e 19. Questi ultimi, dal canto loro, consentono alla S.A., nei casi “di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia”, di proseguire il rapporto di appalto con un operatore economico subentrante che abbia i requisiti di qualificazione.
Secondo un orientamento più restrittivo, l’immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche, preordinata a garantire l’Amministrazione appaltante in ordine alla verifica dei requisiti di idoneità morale, tecnico organizzativa ed economica, non consente altre modifiche se non quelle ammesse (tassativamente) dall’art. 37, commi 18 e 19 del d. lgs. n. 163 del 2006 (Consiglio di Stato, Sez. IV, 14 dicembre 2012, n. 6446; id., 3 luglio 2014 n. 3344).
Secondo un altro orientamento, più estensivo, le modifiche soggettive elusive del divieto posto dall’articolo 37, comma 9 del Codice dei contratti, sono quelle riguardanti l’aggiunta o la sostituzione di imprese, rispetto a quelle indicate al momento di partecipazione alla gara e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento o consorzio. In tal caso, infatti, l’amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità tecnica e di moralità dell’impresa o delle imprese che restano, con la conseguenza che i rischi che il divieto posto dal citato comma 9 dell’art. 37 del codice dei contratti mira ad impedire non potrebbero verificarsi (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 842 del 16 febbraio 2010, Sez. V, n. 6546 del 10 settembre 2010).
Sulla questione si è espressa, quindi, l’Adunanza Plenaria del Consiglio ha ritenuto che le modifiche soggettive che si pongono in contrasto con il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche sono quelle che portano all’aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento.
L’Adunanza Plenaria ha tuttavia aggiunto che il recesso dell’impresa componente di un raggruppamento nel corso della procedura di gara non può valere a sanare una situazione di preclusione all’ammissione alla procedura sussistente al momento dell’offerta in ragione della sussistenza di cause di esclusione riguardanti il soggetto recedente, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti.
Con l’ulteriore precisazione che il divieto di modifica suddetto riguarda l’intero arco della procedura di evidenza pubblica, mentre le eccezioni contemplate ai commi 18 e 19, concernenti il fallimento del mandante e del mandatario, la morte, l’interdizione o inabilitazione dell’imprenditore individuale, nonché le ipotesi previste dalla normativa antimafia, riguardano evenienze relative alla successiva fase dell’esecuzione del contratto.
Nel passaggio dal Codice del 2006 a quello del 2016, pur mantenendosi fermo il surrichiamato divieto, come sopra interpretato, non è stata riprodotta nel nuovo Codice la norma che, all’art. 51 del d.lgs. n. 163/2006, contemplava espressamente la possibilità di subentro del soggetto risultante da vicende societarie quali la cessione d’azienda o di un suo ramo, trasformazioni, fusioni o scissioni, previo accertamento dei requisiti richiesti.
L’art. 106 del d.lgs. 50/2016, infatti, nel prevedere alcune ipotesi di modifiche soggettive dei contratti di appalto, ammesse purché non implichino altre modifiche sostanziali al contratto e non siano finalizzate a eludere l’applicazione del codice, concerne soltanto la fase contrattuale, esecutiva del rapporto, e non anche la fase amministrativa a monte (Cons. Stato, V, 23.11.2016, n. 4918).
Tale norma non può essere applicata in via analogica o estensiva alla fase di gara, ostandovi il suo carattere eccezionale rispetto alla regola generale stabilita dal già citato art. 48, comma 9, del d.lvo n. 50 del 2016.
Da tale quadro emergono, dunque, valide ragioni a favore di una più rigorosa applicazione del principio della immutabilità soggettiva dei raggruppamenti temporanei rispetto alle aperture manifestatesi nel vigore dell’art. 51 del d.lgs. n. 163/2006, avendo il legislatore optato per la piena tutela del principio della “par condicio” nel corso della gara, principio che potrebbe essere vulnerato qualora ad un componente di un R.T.I. fosse consentito di sostituire altri a sé, eludendo i controlli all’uopo prescritti (cfr. da ultimo, Consiglio di Stato, V, 19.02.2018, n. 1031 che, in applicazione dei suesposti principi, ha escluso che la modifica riduttiva dell’R.T.I. derivante dal decesso del mandante potesse determinare l’esclusione automatica dalla gara, essendo stata ritenuta la natura dell’evento che ha determinato la modifica tale da escludere ogni possibile intento elusivo della lex specialis).
Risulta, altresì, manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale, peraltro genericamente prospettata da parte ricorrente, dell’art. 48 del d.lgs. n. 50/2016, ove inteso in senso preclusivo della partecipazione alle gare “di imprese frutto di trasformazioni, scissioni o fusioni o cessioni d’azienda” (cfr. memoria dell’esponente datata 6.6.2017, in atti), in relazione all’art. 41 (libertà d’iniziativa economica) e 3 (principio di ragionevolezza) della Costituzione.
Detta previsione, nell’interpretazione poc’anzi esposta, non risulta né irragionevole né contrastante con l’art. 41 della Costituzione, in quanto la stessa risponde all’esigenza di tutelare la stessa libertà d’iniziativa economica, ove declinata come libera concorrenza e par condicio dei concorrenti, avuto riguardo agli effetti distorsivi sul libero mercato derivanti dall’alterazione delle procedure di gara; essa realizza, dunque, un congruo e non censurabile bilanciamento tra il diritto d’iniziativa economica e il principio di buon andamento, presidiato dall’art. 97 della Costituzione, in disparte ogni ulteriore considerazione ritraibile dalla valorizzazione del richiamo all’ “utilità sociale” ovvero ai “fini sociali”, di cui all’art. 41, rispettivamente commi 2 e 3 della Costituzione (su cui cfr. sentenze C. Cost. nn. 247 del 2010, 152 del 2010, 167 del 2009, 190 del 2001, 196 del 1998).
