Elvis Cavalleri
Il revisore legale è soggetto alle dichiarazioni di cui all’art. 80?
Il ricorrente lamenta l’avvenuta inclusione da parte della SA, in via interpretativa, nel silenzio della norma, del revisore legale tra i soggetti tenuti a dichiarare di non aver riportato condanne per reati incidenti sull’affidabilità del contraente e la conseguente applicazione estensiva della regola escludente in ragione della violazione dell’obbligo dichiarativo di cui all’art. 80.
Quid juris? ecco come la pensa Tar Lombardia, Brescia, sez. II, 26 febbraio 2018, n. 218:
“Ancorché, come ivi affermato, nessun esplicito riferimento al revisore legale sia rinvenibile, né nella legge, né nelle linee guida, né nella lettera di invito o nei modelli predisposti dalla stazione appaltante, il tenore letterale dello stesso art. 80 citato lascia spazio a pochi dubbi.
Come dalla stessa cooperativa ricorrente ricordato, invero, un accenno alla figura del Revisore come soggetto tenuto alle dichiarazioni di cui all’art. 80 del t.u. compare nei Comunicati del Presidente dell’A.N.A.C. del 26 ottobre 2016 e dell’8 novembre 2017.
Essi, però, non hanno efficacia precettiva. Se, infatti, le linee guida si distinguono in vincolanti (vedi ad es. art. 31 comma 5, D.lgs. 50/2016) e non vincolanti e quest’ultime, invero molto più frequenti, sarebbero assimilabili – secondo una tesi – alla categoria di stampo internazionalistico della c.d. “soft law”(Consiglio di Stato parere n. 1767 del 2 agosto 2016) oppure – seconda altra opzione – alle circolari intersoggettive interpretative con rilevanza esterna, operando il Codice appalti un rinvio formale alle linee guida (es. art. 36 comma 7, D.lgs. 50/2016), la non vincolatività del Comunicato del Presidente dell’ANAC è incontestata (cfr. sul punto la sentenza TAR Lazio, Roma, n. 9195/2017 e la sentenza del TAR Umbria, 428/2017). Esso, infatti, come si legge nella sentenza del TAR Lazio 9195/2017, è riconducibile al “novero di quegli atti, atipici e non vincolanti, con i quali l’Autorità si limita ad esprimere, in funzione collaborativa e di supporto alle stazioni appaltanti, il proprio orientamento in ordine all’applicazione ed interpretazione della normativa di settore”.
Ciononostante, ritornando al testo di legge, dato atto che l’elencazione dei soggetti tenuti a rilasciare le dichiarazioni richieste dall’art. 80 in parola non è tassativa e contiene comunque il riferimento a categorie di soggetti non predefiniti, la loro individuazione nel complesso panorama delle possibili figure rilevanti nell’amministrazione delle imprese deve essere guidata dalla ratio della norma, che è quella di “evitare che l’amministrazione contratti con persone giuridiche governate da persone fisiche sprovviste dei necessari requisiti di onorabilità ed affidabilità morale e professionale” (così la sentenza del TAR Lazio n. 9195/2017). Pertanto, la dichiarazione deve provenire anche dai procuratori speciali, se essi hanno, in realtà, poteri incisivi di particolare ampiezza nella rappresentanza dell’impresa e nel compimento di atti decisionali e, dunque, sulla governance.
Nella fattispecie in esame, la dichiarazione è stata omessa da un vicepresidente, dotato di rappresentanza e di poteri analoghi a quelli del Presidente, e da un revisore legale e cioè da due soggetti che risultano entrambe riconducibili alla definizione della categoria così come rinvenibile, oltre che nel codice, anche nell’art. 45 della Direttiva U.E. 2014/24, che riconduce l’obbligo dichiarativo a “qualsiasi persona” che “eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo” dell’impresa, mirando, conformemente del resto all’orientamento generale del diritto dell’Unione, ad una interpretazione sostanzialista della figura.
In tale ottica era, dunque, senz’altro tenuto alla dichiarazione il Vicepresidente della società, in quanto dotato di ampi poteri di rappresentanza, ma anche il Revisore legale e cioè quel soggetto che, in attuazione del d. lgs. 39/2010 ha sostituito il collegio sindacale e può essere un libero professionista o una società di revisione, avente la funzione di esprimere il giudizio sul bilancio dell’impresa e di controllare la regolare tenuta della contabilità e la corretta rilevazione dei fatti di gestione nelle scritture contabili. Si tratta, dunque, della figura il cui compito è quello di garantire la serietà dell’impresa dal punto di vista contabile e per questa ragione deve ritenersi rilevante, per l’amministrazione contraente, che esso sia un soggetto affidabile e dall’ineccepibile condotta, immune da condanne che possano revocare in dubbio tali qualità.
Ne deriva che correttamente la stazione appaltante ha ritenuto che l’omessa dichiarazione della presenza, nella compagine societaria, di tali due figure, integrasse una violazione dell’obbligo di dichiarazione implicante l’effetto caducatorio dall’aggiudicazione.
Se, invece, la loro presenza fosse stata puntualmente indicata, ciò avrebbe consentito alla S.A. di valutare la rilevanza della loro posizione e di concedere la possibilità di regolarizzarla.
Peraltro, appare irrilevante, nella fattispecie, il fatto che l’omissione dichiarativa in parola sia imputabile, con riferimento al revisore contabile, anche alla controinteressata. In primo luogo perché la ricorrente ha omesso di dichiarare anche la presenza di un Vicepresidente, ma soprattutto perché, con riferimento all’odierna ricorrente, la violazione dell’obbligo dichiarativo risulta, in questo caso, superata, quanto a rilevanza ed effetti, dal fatto che il revisore legale della ricorrente ha subìto una condanna rilevante ai fini che qui interessano. Avendo omesso di palesare il pregiudizio penale del proprio revisore contabile, rispetto alla ricorrente non può trovare applicazione il principio del “falso innocuo” che, invece, può trovare applicazione a fronte dell’accertamento della carenza di fatti rilevanti in capo al revisore legale della controinteressata“.
La sentenza è poi interessante poichè indaga il perimetro operativo dell’art. 80, c.5, giungendo a conclusione opposta rispetto a quella assunta dal cugino Tar milanese:
“In primo luogo, la ricorrente sostiene la violazione della norma secondo cui le condanne che debbono condurre all’esclusione dell’operatore economico ai sensi dell’art. 80, comma 5, lettera c) possono essere solo quelle riportate dall’impresa, quale soggetto giuridico autonomo e non anche dal singolo amministratore o soggetto dotato di potere di indirizzo o di controllo sull’impresa stessa. L’esame della doglianza deve necessariamente prendere le mosse dall’analisi del testo del comma 3 del citato articolo 80.
Secondo tale disposizione, l’esclusione è disposta se la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; di un socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico, se si tratta di società in accomandita semplice; dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi institori e procuratori generali, dei membri degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio.
Le condanne rilevanti ai sensi di tale comma non possono essere solo quelle di cui ai commi 1 e 2 (che riguardano ipotesi di reati particolarmente gravi collegati all’associazione a delinquere e altre specifiche fattispecie), ma anche quelle che, ai sensi del comma 5, incidono comunque sull’affidabilità dell’impresa, tra cui, come si chiarisce anche nelle linee guida, non possono non rientrare quelle fattispecie di reato che erano prima elencate nell’art. 38 del d. lgs. 163/2016 e oggi non sono più specificamente richiamate, come l’abusivo esercizio della professione, i delitti contro la fede pubblica, i delitti contro l’industria e il commercio, i reati fallimentari, tra cui in primo luogo la bancarotta fraudolenta e semplice, i reati tributari, societari e ambientali.
Il fatto che tali reati siano stati citati espressamente solo nelle linee guida dell’11 ottobre 2017 non significa che essi non fossero da considerarsi rilevanti prima di tale momento, dovendosi attribuire alle linee guida un valore ricognitorio ed esplicativo del generico riferimento operato dalla norma.
Quindi, una lettura della disposizione, coerente con la disciplina comunitaria e con i principi fondamentali della materia già elaborati in vigenza della precedente normativa, non può che condurre a un’interpretazione estensiva, nel senso che l’esclusione può essere disposta dalla stazione appaltante anche nel caso in cui la sentenza di condanna ritenuta rilevante sia relativa a un reato come la bancarotta fraudolenta e anche se essa riguardi non l’impresa in sé, ma uno dei soggetti di cui al comma 3 dell’art. 80 del d. lgs. 50/2016″.
