Elvis Cavalleri
Il principio di invarianza/cristallizzazione della soglia di anomalia è da ritenersi avente carattere assoluto?
Regione che vai opinione che trovi…
Dopo la sentenza del Tar friulano qui riportata ieri che rispondeva negativamente, ecco il Tar Campania, Napoli, sez. I, 2 febbraio 2018, n. 725 che dice l’esatto contrario!
“É discusso l’ambito applicativo della norma di cui all’art. 95, comma 15 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, applicabile ratione temporis alla procedura di gara per cui è giudizio, secondo cui «ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, ne’ per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte».
In proposito, il Collegio condivide l’orientamento giurisprudenziale, secondo cui il cd. «principio del blocco della graduatoria» – derivante dall’art. 38, comma 2 bis del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 ed ora riprodotto nell’art. 95 comma 15 del nuovo Codice dei contratti – assume valenza generale e mira all’obiettivo di assicurare stabilità agli esiti finali dei procedimenti di gara (Consiglio di Stato V Sezione 23 febbraio 2017 n. 847).
Ne discende che la neutralizzazione di atti di ammissione o esclusione successivi rispetto a precedenti atti di segno contrario determinativi della partecipazione di uno o più concorrenti a procedure di gara, non soffre limite alcuno di natura temporale o di fase procedimentale, potendo, indifferentemente, intervenire sia a procedimento concluso, quindi dopo l’aggiudicazione e con effetti implicitamente confermativi di questa, sia nel corso del procedimento, assumendo funzione correttiva «in progress»; del resto, il dato letterale della norma, oltre a non contenere alcuno sbarramento in tal senso, non si riferisce all’immodificabilità della graduatoria, ma, a più ampio raggio, all’irrilevanza ai fini del calcolo di medie nella procedura, e all’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, cioè a momenti, con tutta evidenza, logicamente e cronologicamente precedenti e presupposti rispetto all’ipotesi di formazione di una graduatoria definitiva; va aggiunto che, a ben vedere, la par condicio competitorum viene assicurata proprio dall’intendere tale effetto come a valenza generale, nel senso di imporne ab origine l’applicazione in modo indifferenziato, cioè assolutamente prescindendo da quale potrebbe essere l’esito concreto del confronto concorrenziale. Pertanto, non può trovare condivisione l’assunto secondo cui l’effetto conservativo troverebbe applicazione solo a modifiche – sia in senso ampliativo che restrittivo – della platea dei concorrenti intervenute successivamente all’adozione del provvedimento di aggiudicazione.
Occorre affrontare l’altro aspetto posto da parte ricorrente, concernente l’illegittimità del comportamento della stazione appaltante che, omettendo di escludere tempestivamente la Coget s.r.l., avrebbe determinato l’applicazione del principio di invarianza. Evidenzia il Collegio che, entro i limiti della giudiziale contestazione prima della proposta di aggiudicazione e successivamente del provvedimento di aggiudicazione, è solo l’oggettiva necessità di una variazione dell’originario assetto della platea di concorrenti a costituire presupposto applicativo del principio di cui si discute; difatti, dalla lettera della norma traspare la sostanziale irrilevanza della natura colpevole del comportamento della stazione appaltante, dal momento che, a giustificare un provvedimento giurisdizionale, a cui è reso equivalente un atto di secondo grado, idoneo ad incidere sull’assetto di gara è sufficiente che vi sia stata una precedente determinazione di ammissione o esclusione ritenuta illegittima dal giudice.
In conclusione, l’avere omesso originariamente un’esclusione che sarebbe stata disposta solo in seguito dalla stazione appaltante (o dal giudice) non è circostanza ostativa all’applicazione del principio di cui all’art. 95, comma 15 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50″.
