Elvis Cavalleri
Dopo la sentenza di ieri qui commentata, ecco la sentenza Tar Puglia, Bari, sez. II, 07 febbraio 2018, n. 165 di segno diametralmente opposto in relazione all’omessa indicazione dei costi della manodopera.
Ma oggi pesa la sentenza del CdS qui commentata, contraria a quanto statuito dal Tar barese.
“È necessario richiamare preliminarmente i principi in tema di tassatività delle cause di esclusione e di eterointegrazione della lex specialis delle gare per l’affidamento dei contratti pubblici.
L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (25 febbraio 2014, n. 9), ha stabilito che l’esclusione dalla gara è disposta se la legge statale, il codice dei contratti pubblici o il regolamento attuativo la prevedono espressamente o nell’ipotesi in cui esse impongano “adempimenti doverosi” o introducano, comunque, “norme di divieto”, pur senza prevedere espressamente l’esclusione.
Sulla base del principio di etero-integrazione un’impresa può quindi essere esclusa se non adempie ad un obbligo previsto da una norma imperativa, anche quando il bando non richiama tale obbligo e né il bando, né la norma imperativa violata prevedono espressamente la conseguenza dell’esclusione.
La stessa Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con le sentenze n. 19 e n. 20 del 2016, ha precisato la portata di detto indirizzo muovendo dalla distinzione fra elementi essenziali dell’offerta, la cui mancanza preclude il soccorso istruttorio perché ammetterne l’integrazione violerebbe la par condicio, ed elementi formali che non incidono sul contenuto sostanziale dell’offerta alla quale sono per così dire “esterni” ed è quindi possibile integrarli attraverso il soccorso istruttorio senza pregiudizio della par condicio.
Il principio, enunciato in tema di costi della sicurezza aziendale, è in sé neutro e vale per le altre voci di costo – quali i costi della manodopera – se ne è richiesta l’indicazione separata, come si desume dal tenore del ragionamento seguito dall’Adunanza plenaria: “Gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta (la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto) solo nel caso in cui si contesta al concorrente di avere formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi, vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del “prezzo” (perché andrebbe aggiunto l’importo corrispondente agli oneri di sicurezza inizialmente non computati). Laddove, invece […] non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale. In questo caso il soccorso istruttorio, almeno nei casi in cui ricorre la situazione sopra descritta di affidamento ingenerato dalla stazione appaltante, è doveroso, perché esso non si traduce in una modifica sostanziale del contenuto dell’offerta, ma solo nella specificazione formale di una voce che, pur considerata nel prezzo finale, non è stata indicata dettagliatamente”.
Sempre in linea di principio può aggiungersi che escludere un’offerta dalla gara solo perché priva dell’indicazione separata dei costi della manodopera o dei costi interni per la sicurezza, non già perché in sé incompatibile con la normativa di tutela delle condizioni di lavoro, tradisce proprio la finalità dell’art. 95 del decreto legislativo n. 50/2016, che richiede l’evidenza di tali voci di costo perché la stazione appaltante possa scegliere l’offerta migliore fra quelle conformi a detta normativa.
Ne consegue che il comma 10 dell’art. 95 del decreto legislativo n. 50/2016, che prescrive l’esposizione dei costi della manodopera nell’offerta economica, senza sanzionare con l’esclusione l’offerta che ne sia priva, non può essere considerato un precetto – per quanto imperativo – la cui violazione comporti comunque l’esclusione, anche quando l’omissione si risolva in una lacuna formale dell’offerta nel senso dianzi chiarito.
Venendo all’esame del caso concreto, appare chiaro al Collegio che la stazione appaltante ha escluso l’offerta della ricorrente per il solo fatto che il costo stimato per la manodopera non era stato estrapolato dal prezzo offerto e separatamente indicato.
Considerato tuttavia che il prezzo offerto dalla ricorrente supera la soglia di anomalia stabilita nel disciplinare di gara, al di sotto della quale l’offerta si considera non sostenibile, deve presumersi che la mancata indicazione di detto costo non sia stata ritenuta dalla stazione appaltante un difetto intrinseco dell’offerta, per omessa o parziale stima del relativo importo, che avrebbe, in effetti, giustificato l’esclusione automatica.
Tanto consente di affermare che l’aver escluso l’offerta della ricorrente solo perché non evidenzia un dato che presumibilmente vi è compreso – come dimostra il fatto che supera la soglia di anomalia – sacrifica lo stesso interesse della stazione appaltante a scegliere fra il maggior numero possibile di offerte dopo averne verificato la conformità a norme imperative.
Pertanto la stazione appaltante, nel suo stesso interesse, avrebbe dovuto consentire alla ricorrente di produrre il dato mancante in sede di soccorso istruttorio.
Quanto al bando di gara si osserva che l’art. 11, con disposizioni non del tutto perspicue, richiede a pena di esclusione la produzione di dichiarazioni; nel corpo dell’articolo indica però espressamente e partitamente con la lettera “a)” la “Dichiarazione in bollo, (Allegato C) contenente il ribasso percentuale offerto rispetto al prezzo posto a base di gara” prescrivendone le caratteristiche essenziali. Lo stesso articolo aggiunge poi che, nell’offerta economica, devono essere indicati i “costi della manodopera e gli oneri di sicurezza concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro” ma, “In riferimento alle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro” commina l’esclusione esclusivamente in caso di omessa dichiarazione dei “cd “costi di sicurezza interni”, che dovranno essere specificamente indicati nell’offerta”; ciò – si deve osservare – in coerenza con l’allegato C che solo per detti costi contiene un modello di dichiarazione.
Il bando, del quale potrebbe giustificarsi per quanto sopra rilevato un’interpretazione orientata al favor partecipationis (perché ambiguo in parte qua), seppure contenesse una comminatoria di esclusione che, nell’ambito della clausola così caratterizzata, poteva essere al limite riferibile anche all’omessa indicazione del costo della manodopera), dovrebbe comunque essere inteso in conformità con il principio di tassatività delle clausole di esclusione, che preclude alla stazione appaltante di introdurne di atipiche, nonché con i richiamati principi enunciati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.
Dovrebbe pertanto limitarsi l’effetto di detta clausola ai soli casi, diversi da quello in esame, nei quali il prezzo di offerta è stato determinato non tenendo conto dei costi della manodopera e non è ammesso quindi rettificarlo in sede di soccorso istruttorio, perché ne deriverebbe una non consentita modifica sostanziale dell’offerta.
