Roberto Donati
Revoca dell’aggiudicazione ed escussione della cauzione. L’appellante contesta la sentenza di primo grado che avrebbe impropriamente qualificato le sue pretese, confondendo la proposta domanda di annullamento del provvedimento di escussione della garanzia con una controversia di natura risarcitoria.
Ad essere contestato, infatti, è un provvedimento di indubbio carattere autoritativo, adottato in violazione dei presupposti richiesti dall’art. 103 del d.lgs. n. 50 del 2016. Ne discenderebbe la spendita di poteri di inequivoca natura pubblicistica, che incidono in modo autoritativo e unilaterale sulla sfera giuridica della società appellante, non venendo affatto in rilievo un rapporto di natura paritetica.
In ogni caso, l’amministrazione potrebbe eventualmente vantare la sola facoltà di escutere la garanzia provvisoria e non già quella definitiva.
Consiglio di Stato, Sez. V, 06/08/2026, n. 6412 accoglie l’appello:
L’appello è fondato.
Come noto, ai fini del riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, a rilevare è il petitum sostanziale, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della causa petendi, ossia della intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione (cfr., fra le tante, Cass. civ., SS. UU., 29 febbraio 2024, n. 5441).
A ben vedere, nel caso di specie il provvedimento di escussione della garanzia definitiva non costituisce altro che il prosieguo del procedimento che ha condotto alla revoca dell’aggiudicazione. Ne discende che tale provvedimento risulta consequenziale alla revoca e, pertanto, è espressione del medesimo potere pubblicistico con la stessa esercitato.
Ed invero, oggetto del giudizio non è una pretesa di natura risarcitoria, bensì la legittimità o meno del provvedimento di escussione, adottato come conseguenza del rifiuto dedotto dall’amministrazione circa la conclusione del contratto da parte di Cetola. Apprezzamento, quest’ultimo, che implica la spendita di poteri pubblicistici di natura discrezionale. Trattasi, dunque, non già della valutazione, in sede giurisdizionale, di un rapporto paritetico, da cui deriverebbe la spettanza di un diritto soggettivo in capo all’appellante, bensì di un provvedimento amministrativo unilateralmente adottato nei confronti della parte privata.
Né potrebbe parlarsi dell’accertamento di una responsabilità precontrattuale dell’aggiudicataria, circostanza che ha indotto il giudice di prime cure a ritenere la controversia di spettanza del giudice ordinario, in quanto a venire in rilievo nel caso di specie non è la mancata stipula del contratto come fatto in sé ma, per l’appunto, il corretto o meno esercizio della facoltà di escutere la garanzia definitiva da parte della stazione appaltante.
Ne consegue che anche il provvedimento in questione è caratterizzato dall’esercizio di poteri autoritativi, in quanto funzionalmente collegato alla revoca disposta dall’amministrazione, derivandone la giurisdizione del giudice amministrativo.
Ed invero: “-“L’incameramento della cauzione è una conseguenza del provvedimento autoritativo cui accede (decadenza per mancata stipulazione, ovvero, più comunemente, per esclusione dalla gara) ed in questa prospettiva la sua cognizione è attratta alla giurisdizione del giudice amministrativo (mentre esulerebbe dalla sua giurisdizione il sindacato sulla determinazione del quantum, ovvero sui profili attinenti al rapporto garante-creditore)” [Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2024, n. 1798];
– “in materia di appalti pubblici, la L. n. 205 del 2000, artt. 6 e 7 hanno attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative alla procedura di affidamento dell’appalto, mentre quelle concernenti la fase di esecuzione del contratto sono devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, dato che concernono i diritti e gli obblighi derivanti dal contratto”. Pertanto: “la questione concernente l’incameramento della cauzione non attiene alla fase esecutiva del rapporto (cfr per esempio SU 11142/17), mai sorto, con il concorrente, ma alla fase deliberativa dell’aggiudicazione, in cui si configurano poteri pubblicistici della stazione appaltante”. Ed ancora: “La sorte della cauzione è … dipendente dalla adozione del provvedimento amministrativo di esclusione dalla gara, manifestazione di poteri autoritativi, che ne è il presupposto e alla cui legittimità occorre aver riguardo” (così Cass. civile, sez. un., 11 gennaio 2019, n. 540);
– “La controversia rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, lett. e), n. 1, Cod. proc. amm. … poiché l’escussione della garanzia per la mancata stipulazione del contratto … è atto della stazione appaltante inerente all’aggiudicazione dell’appalto, che rientra nella fase procedimentale ad evidenza pubblica di scelta del contraente (cfr. Cass., S.U., 27 febbraio 2007, n. 4424)” [Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2018, n. 1695]
– “il provvedimento di escussione della cauzione … in quanto direttamente conseguente a quello di esclusione dalla gara, inerisce alla fase procedimentale di aggiudicazione dell’appalto e si profila esso stesso come atto autoritativo, in ragione del suo collegamento strutturale e funzionale con la delibera di esclusione: la relativa controversia è pertanto da ricondurre a quelle in tema di procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture che la L. n. 205 del 2000, art. 6, comma 1, affida alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo” (Cass. civile, sez. un., 27 febbraio 2007, n. 4424)” (Cons. Stato, sez. V, 22 maggio 2025, n. 4424).
Peraltro, la stessa giurisprudenza della Corte di Cassazione in materia riconosce in casi affini la giurisdizione del giudice amministrativo, affermando che “nel caso in cui la domanda di accertamento negativo del diritto della stazione appaltante di escutere la garanzia si fondi sulla contestazione delle ragioni, concernenti la violazione delle regole della procedura concorsuale, poste a fondamento del provvedimento di esclusione dalla gara, deve darsi seguito a quanto queste stesse Sezioni Unite hanno affermato nella sentenza n. 540 del 2019, ossia che, in materia di appalti pubblici, appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto l’incameramento della cauzione prestata dalla partecipante alla gara, poi esclusa dalla stessa, trattandosi di questione che non attiene alla fase esecutiva del rapporto, mai sorto, ma a quella deliberativa dell’aggiudicazione, in cui si configurano poteri pubblicistici della stazione appaltante, dipendendo la sorte della cauzione dall’adozione del provvedimento amministrativo di esclusione dalla gara, che ne è il presupposto e alla cui legittimità occorre aver riguardo” (Cass. civ., SS.UU., 31 marzo 2021, n. 9005).
Atteso che il Tar ha erroneamente dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado e dovendo, invece, nel caso di specie, affermarsi la giurisdizione del giudice amministrativo, l’appello va accolto e, per l’effetto, va disposto l’annullamento della sentenza impugnata con rinvio al giudice di primo grado, ai sensi dell’art. 105 c.p.a.
