Elvis Cavalleri
La ricorrente, impresa italiana, aveva partecipato ad una procedura di gara dichiarando di avvalersi dell’ausiliaria Higer Bus Company LTD stabilita in Cina per soddisfare i requisiti previsti dal bando, benché questo prevedesse espressamente che la gara non fosse soggetta all’accordo sugli appalti pubblici (AAP).
La stazione appaltante escludeva l’offerente in forza di quest’ultima previsione, sulla base della seguente motivazione: “Dalle verifiche eseguite, anche alla luce di quanto si evince dalle conclusioni dell’avvocato generale della Corte di giustizia Ue, Athanasios Rantos, l’11 maggio 2023 nella causa C-266/22, risulta che la Repubblica Popolare Cinese non ha sottoscritto l’Accordo sugli Appalti Pubblici (AAP) contenuto nell’Allegato n. IV all’Accordo istitutivo del WTO, e, pertanto, è vietata la partecipazione di un’impresa cinese per l’assegnazione delle gare pubbliche in Italia, se pur in veste di ausiliaria. Invero, anche il rapporto di avvalimento con una impresa cinese è considerato non ammissibile in quanto concreterebbe di fatto una partecipazione, seppur indiretta, alla gara d’appalto, vietata”»;
T.A.R. Campania, I,04 novembre 2024, n. 5876 rigettava il ricorso e confermava la bontà della decisione assunta dalla stazione appaltante, siccome “il quadro normativo sovranazionale e nazionale, così come interpretato dalla giurisprudenza, è ostativo a che imprese dei paesi non firmatari dell’AAP partecipino alle gare pubbliche, sia direttamente che indirettamente tramite l’avvalimento con impresa ausiliaria di Paese non firmatario dell’AAP”.
Cons. Stato, V, 2 maggio 2025, n. 3721 riforma detta pronuncia.
Il Consiglio di Stato, richiamando giurisprudenza della CGUE, ed alla luce del tenore letterale dell’art. 69 del d.lgs. n. 36/2023, ha ravvisato l’impossibilità di interpretare quest’ultima norma “come volta a consentire la partecipazione alle gare pubbliche degli operatori economici extra UE, solo a condizione di reciprocità, nei limiti definiti “dagli allegati 1, 2, 4 e 5 e dalle note generali dell’appendice 1 dell’Unione europea dell’Accordo sugli Appalti Pubblici (AAP) e dagli altri accordi internazionali cui l’Unione è vincolata” e limitatamente “agli operatori economici dei Paesi terzi firmatari di tali accordi”.
Il principio evincibile dalla citata disposizione e desumibile dalle linee guida della Commissione europea sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al mercato degli appalti della UE, nonché dalle citate sentenze della Corte di Giustizia, è che l’accesso di tali imprese estere al mercato unionale degli appalti pubblici, lungi dall’essere vietato dalla legge, è ammesso, ma non è garantito, cosicché la stazione appaltante ben può, motivando, escludere tali imprese dalla gara“.
L’esclusione della società dalla procedura, fondata sul divieto di partecipazione, anche in veste di ausiliaria, di un’impresa avente sede nella Repubblica Popolare Cinese, non firmataria dell’AAP, è stata per tali ritenuta dal Collegio non legittima.
Si badi bene, il Collegio non accorda il diritto di partecipazione (anche indiretto) ad imprese ubicate in un Paese non firmatario dell’AAP.
Il Collegio sostiene semplicemente che l’esclusione non essere disposta in virtù di una norma di carattere generale né di fonte unionale, né di fonte nazionale.
La stazione appaltante rimane legittimata ad escludere, ma solo a condizione che il relativo provvedimento contenga un’espressa motivazione circa la ragione dell’esclusione.
Il Collegio, infatti, si premura di chiarire che “L’intervenuto annullamento dell’esclusione per difetto di motivazione, non potendosi la stessa fondare sul divieto normativamente previsto di partecipazione alla gara di un’impresa anche ausiliaria con sede in Paese extra UE non firmatario dell’AAP, lungi dal conferire alla società appellante il bene della vita richiesto da conseguirsi tramite aggiudicazione e quindi stipula del contratto, non pregiudica, di contro, il potere della stazione appaltante di rideterminarsi sull’esclusione alla luce dei principi enunciati nella presente decisione“.
Si rinvia a questo precedente scritto che meglio ricostruisce l’intera questione.
