Elvis Cavalleri
La ricorrente deduce la violazione degli artt. 65, 69, 91 e 104 D. Lgs. 36/2023, in quanto l’impresa ausiliata, poi risultata aggiudicataria della gara, si sarebbe avvalsa di un’impresa ausiliaria avente sede al di fuori di uno degli Stati membri (in specie, nella Repubblica popolare cinese), cosicchè l’avvalimento sarebbe inoperante. E ciò in quanto l’art. 69 D. Lgs. 36/2023 consentirebbe la partecipazione di operatori economici alle gare in ambito UE solo se “contemplati dagli allegati 1, 2, 4 e 5 delle note generali dell’Appendice 1 dell’UE dell’Accordo sugli Appalti Pubblici e dagli accordi internazionali cui l’Unione è vincolata”. Ebbene la Repubblica cinese non avrebbe stipulato alcun accordo di tal fatta.
T.A.R. Lazio, II-Bis, 26 novembre 2024, n. 21202 ritiene il motivo infondato.
“Come chiarito dalla giurisprudenza (TAR Piemonte, n. 1110/2021) – ma il principio è evincibile anche dalle linee guida della Commissione europea sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi al mercato degli appalti della UE – “gli operatori economici di paesi terzi che non hanno alcun accordo che prevede l’apertura del mercato degli appalti dell’UE o i cui beni, servizi e lavori non sono contemplati in un tale accordo, non hanno un accesso garantito alle procedure di appalto nell’UE e possono essere esclusi” (Comunicazione del 24.7.2019).
Da quanto precede si ricava che l’accesso di tali imprese estere al mercato unionale degli appalti pubblici, lungi dall’essere vietato dalla legge, è ammesso, ma non è garantito, cosicchè la stazione appaltante ben può, motivando, escludere l’impresa di tal fatta dalla gara.
Il postulato appena enucleato trova applicazione non solo nei casi di partecipazione diretta dell’impresa extraunionale agli appalti indetti nell’area UE, ma anche nell’ipotesi di partecipazione indiretta agli stessi, che si realizza tramite l’istituto dell’avvalimento.
Del resto, l’impresa ausiliaria non può essere considerata mero soggetto terzo rispetto al contratto d’appalto, dovendosi essa impegnare non soltanto nei confronti dell’impresa ausiliata, ma anche nei confronti della stazione appaltante, a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui esso sia carente, cosicchè tale impegno finisce per costituire presupposto di legittimità del provvedimento di aggiudicazione (per identità di ratio cfr. TAR Lazio – Roma, Sez. I bis, n. 5896/2007). Di qui la responsabilità solidale dell’ausiliaria e dell’ausiliata nei confronti della stazione appaltante (art. 104, comma 7, D. Lgs. 36/2023)“.
La pronuncia pare recepire quanto recentemente stabilito dalla sentenza CGUE (Grande Sezione) 22 ottobre 2024 (C‑652/22) che, pur dichiarando irricevibile la questione, ha significativamente evidenziato che “In assenza di atti adottati dall’Unione, spetta all’ente aggiudicatore valutare se debbano essere ammessi a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico gli operatori economici di un paese terzo che non abbia concluso con l’Unione un accordo internazionale tale da garantire l’accesso paritario e reciproco agli appalti pubblici e, qualora ne decida l’ammissione, se si debba prevedere un adeguamento del punteggio risultante dal confronto tra le offerte presentate dagli operatori in parola e quelle presentate da altri operatori“.
Su caso analogo cfr. le conclusioni dell’avvocato generale ATHANASIOS RANTOS nella causa C‑266/22, secondo cui “gli operatori economici di Stati terzi che non sono firmatari degli accordi di cui all’articolo 25 della suddetta direttiva non godono dei diritti previsti dalla medesima direttiva e non possono quindi validamente invocare una violazione dei principi di uguaglianza, non discriminazione, certezza del diritto e tutela del legittimo affidamento, sanciti dal diritto dell’Unione“.
Vedasi, di segno parzialmente opposto, la recente sentenza del T.A.R. Campania.
Il Collegio accoglie cionondimeno il ricorso, avendo ritenuto sussistente la violazione dell’art. 170 D. Lgs. 36/2023 in quanto, vertendosi nell’ambito dei settori speciali, la stazione appaltante avrebbe omesso di motivare le ragioni per le quali essa ha ritenuto di non escludere l’offerta tecnica avente a oggetto un bene prodotto per oltre il 50% in un Paese extraunionale.
“l’aggiudicazione in questa sede gravata non contenga alcuna motivazione circa la non esclusione dell’offerta tecnica poi aggiudicata, cosicchè il provvedimento in esame deve essere annullato“.
Per completezza informativa si rinvia alle Linee guida sulla partecipazione di offerenti e beni di paesi terzi (Comunicazione della Commissione C(2019) 5494).
