Modifica del contratto ex art. 106 prima della stipula

È legittima una modifica quantitativa al contratto ex art. 106 del Codice prima della stipula del contratto stesso?

Risposta negativa arriva dal Tar Lazio, Roma, Sez. III-quater, 27 novembre 2017, n. 11732 che ritiene il ricorso fondato per le manifeste e assorbenti ragioni da identificare nella falsa applicazione dell’art. 106 del codice degli appalti nonché nella violazione dei principi di immodificabilità dell’offerta e di par condicio tra i partecipanti alla gara.

“E infatti, questa norma – che la stazione appaltante ha posto a fondamento della richiesta a Roche di modifica quantitativa della prestazione (v. nota del 19 luglio 2017) – consente, a determinate condizioni, «le modifiche, nonché le varianti dei contratti di appalto in corso di validità» e, dunque, secondo la puntuale indicazione che si trae dalla rubrica dell’articolo e dal tenore letterale di esso, la «modifica di contratti durante il periodo di efficacia».

La disposizione scolpisce dunque in modo netto i propri confini operativi, circoscrivendoli al caso nel quale, conseguita l’aggiudicazione, non solo sia già stato stipulato il contratto, ma questo sia anche efficace e in corso di validità.

Si tratta, peraltro, di disciplina non applicabile analogicamente al di fuori dell’area normativa così disegnata, posto che lo spazio che precede la stipula del contratto valido ed efficace rimane presidiata dai principi dell’evidenza pubblica i quali non consentono l’apprezzabile modifica (ancorché quantitativa) dell’oggetto dell’appalto, se non a prezzo di vulnerare la par condicio tra i concorrenti (ex multis, Tar Lazio, Roma, 4 maggio 2016, n. 5088), né in conseguenza la possibilità di riformulare l’offerta (e non il contratto) che rimane invece connotata da immutabilità dei contenuti e dalla tassatività dei termini di presentazione.

Tanto basta a collocare la fattispecie odierna, nella quale neppure era stata effettuata l’aggiudicazione, fuori da quel perimetro.

Ne discende l’illegittimità non solo dell’aggiudicazione, ma dell’intera gara così immissibilmente modificata nel proprio oggetto“.