Elvis Cavalleri
La mandataria non può prestare alle mandanti mediante avvalimento i propri requisiti. Ma è esperibile il soccorso istruttorio per l’impresa che non rispetta detta statuizione?
Il Tar Campania, Napoli, Sez. IV, 23 novembre 2017, n. 5516 dice di no.
Il disciplinare di gara imponeva la presentazione di «idonee referenze bancarie, rilasciate da almeno due istituti bancari, attestanti la solidità economica e finanziaria dell’offerente»; in caso di raggurppamento temporanei di imprese, stabiliva che le referenze in questione debbano essere presentate «da ciascun operatore raggruppato».
La mandataria del raggruppamento consentiva l’avvalimento delle proprie referenze bancarie a tre mandanti che, al di fuori di tale avvalimento, possedevano solo una referenza per ciascuna
Il Collegio ha ritenuto che dovesse trovare applicazione l’art. 89 co. 7 cod. appalti (d.lgs. 50/2016) secondo cui «in relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, ovvero che partecipino sia l’impresa ausiliaria che quella che si avvale dei requisiti».
Il Collegio ravvisa poi l’illegittimità del soccorso istruttorio esperito dalla stazione appaltante per le seguenti ragioni:
“Le referenze bancarie consistono nella dichiarazione dell’istituto bancario in merito alla «qualità dei rapporti in atto con le società, per le quali le referenze sono richieste, quali la correttezza e la puntualità di queste nell’adempimento degli impegni assunti con l’istituto, l’assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, sempre che tali situazioni siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso» (ex multis, C.d.S., sez. III, n. 3134/2017).”
Nel caso che ci occupa, lo stesso RTI dichiara che le società ausiliate erano di nuova costituzione e che, pertanto, hanno dovuto intraprendere nuovi rapporti bancari, oltre a quelli esistenti. Ciò non solo spiega la necessità di ricorrere all’avvalimento delle referenze della mandataria, ma dimostra che le condizioni per il rilascio delle ulteriori attestazioni bancarie siano maturate successivamente al termine per la presentazione delle domande (ore 12.00 del 21.04.2017). Le ulteriori referenze bancarie sono, infatti, tutte ampiamente successive alla scadenza prevista dal bando per la presentazione delle domande.
Ragionare diversamente porterebbe a consentire la sanatoria, in sede di soccorso istruttorio, non tanto delle mere dichiarazioni dei requisiti quanto dell’insussistenza dei requisiti stessi, consentendone una maturazione postuma rispetto al termine di partecipazione con conseguente inammissibile alterazione della par condicio dei partecipanti.
Deve, quindi, escludersi che l’utilizzabilità del soccorso istruttorio potesse valere a sanare l’originaria mancanza delle referenze bancarie. Conseguentemente, va accolto il ricorso principale per questo aspetto”.
