Elvis Cavalleri
Una ditta viene esclusa da una procedura di gara a seguito della rilevata anomalia dell’offerta a nell’ambito del relativo sub-procedimento, sulla base delle seguenti considerazioni del Rup .
a) mancato rispetto degli obblighi in materia sociale e del lavoro previsti dal C.C.N.L. di riferimento (ritenuto essere il C.C.N.L. dei Metalmeccanici e non già quello Multiservizi);
b) non congruità degli oneri aziendali della sicurezza di cui all’art. 95, co. 9 del D.lgs. n. 50/2016;
c) costo del personale inferiore ai minimi salariali retributivi indicati dal C.C.N.L., previsti dall’art. 23, co. 16 del D.lgs. n. 50/2018.
Il motivo principale di esclusione dalla gara della ricorrente è ricondotto al fatto che l’offerta applica il C.C.N.L. per le imprese esercenti servizi integrati/multiservizi, pur garantendo la qualifica del personale richiesto, per le prestazioni richieste dal capitolato, espressamente connesse alla manutenzione degli impianti elettrici, deve essere ritenuto applicabile il contratto maggiormente rappresentativo, quindi il C.C.N.L. del settore metalmeccanico (Federmeccanica, Cisl, Uil del 2013).
Detta motivazione non persuade il Trga, Bolzano, 30 ottobre 2017, n. 299, che annulla i provvedimenti impugnati.
Non sfugge di certo al Collegio che il giudizio sull’anomalia sia un giudizio ampiamente discrezionale, espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo soltanto in caso di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza.
Ma è proprio sotto questo aspetto che il giudizio di non congruità espresso dal RUP, e fatto proprio dalla stazione appaltante, si appalesa viziato.
L’art. 36 della legge 20.5.1970, n. 300 “Norme sulla tutela della libertà e dignità dei lavoratori, della libertà sindacale e dell’attività sindacale nei luoghi di lavoro e norme sul collocamento”, stabilisce che “…nei capitolati di appalto attinenti all’esecuzione di opere pubbliche, deve essere inserita la clausola esplicita determinante l’obbligo per il beneficiario o appaltatore di applicare o di far applicare nei confronti dei lavoratori dipendenti condizioni non inferiori a quelle risultanti dai contratti collettivi di lavoro della categoria e della zona”, e l’art. 30, comma 4 del D.lgs. 18.4.2016, n. 50 prevede che “Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente”.
La normativa vigente consente, pertanto, che possa essere applicata più di una tipologia di C.C.N.L. esistente, a condizione che il tipo di contratto scelto sia connesso e compatibile con l’effettiva attività da espletare.
Sulla questione la giurisprudenza ha già avuto modo di affermare che:
– è rimessa alla stazione appaltante la scelta dei requisiti da richiedere e tra questi non può esservi l’applicazione di un determinato contratto collettivo nazionale di lavoro, qualora una o più tipologie di questi si possano adattare alle prestazioni da affidare all’aggiudicatario (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 5597/2015);
– l’applicazione di un determinato contratto collettivo non può essere imposta dalla lex specialis alle imprese concorrenti quale requisito di partecipazione né la mancata applicazione di questo può essere a priori sanzionata dalla stazione appaltante con l’esclusione, sicché deve negarsi in radice che l’applicazione di un determinato contratto collettivo anziché di un altro possa determinare, in sé, l’inammissibilità dell’offerta (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 5597/2015);
– la scelta del contratto collettivo da applicare rientra nelle prerogative di organizzazione dell’imprenditore e nella libertà negoziale delle parti, col solo limite che esso risulti coerente con l’oggetto dell’appalto (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 1.3.2017, n. 932 e 12.5.2016, n. 1901; Sez. III, 10.2.2016, n. 589);
– l’imposizione univoca di un determinato contratto di lavoro costituisce una violazione del principio di libera iniziativa economica di cui all’art. 41 Cost. e del derivato principio di libera contrattazione delle condizioni di lavoro previsto nel nostro ordinamento (cfr. TAR Toscana, Sez. I, 11.7.2013, n. 1160; TAR Parma, 1.2.2017, n. 33).
Invero, per completezza, va detto che è stato anche affermato che l’indicazione dell’applicazione di uno specifico contratto può eventualmente essere indicata nella legge di gara e ciò anche a pena di esclusione, ma certo è che tale clausola deve rispondere ad una ferrea logica di correlazione tra requisiti da indicare e prestazioni da appaltare, purché in caso contrario il principio del favor partecipationis ne risulterebbe gravemente sminuito ed in conclusione la legge di gara sarebbe stata emanata in assoluta violazione del principio di concorrenza (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 5.10.2016, n. 4109).
