in

Un sistema dinamico di acquisizione per i servizi sociali? Bocciato il “pastrocchio” bandito dall’ESTAR

Tar Toscana, sez. III, 28 marzo 2020, n. 371

Estar ha riproposto la propria esperienza, estendendola a servizi ulteriori, ed ha istituito un sistema dinamico di acquisizione per la gestione di servizi sociosanitari, socio assistenziali e servizi integrati alla persona con e senza alloggio, creativamente denominato SILVIA (l’origine dell’acronimo ci è ignota).

Silvia, che rifugge dalla bellezza di leopardiana memoria, consentirà l’affidamento di una pluralità di servizi sociali, tra i quali: Servizi Assistenza Domiciliare; Servizi Integrati alla Persona; Servizi di Gestione delle Strutture Residenziali e Semiresidenziali per disabili, anziani e minori.

Un vero calderone di servizi insomma, che come possa adattarsi alle specificità delle singole realtà territoriali, dei relativi bisogni  e delle relative istanze sociali, resta un vero mistero.

Gli atti integrali della procedura sono consultabili a questo link.

Avverso il bando di gara insorgono in coro una pluralità di operatori del terzo settore, lamentando una lunga serie di criticità, tra le quali le più rilevanti sono le seguenti:

a) Il sistema dinamico di acquisizione si attaglia ai servizi standardizzati, mentre nel caso in esame rilevano anche servizi alla persona non acquisibili mediante sistema dinamico di acquisizione, come i servizi assistenziali di riabilitazione, l’assistenza di base (ad esempio quella psicomotoria), l’assistenza infermieristica, l’animazione socio educativa, la cura della persona e l’igiene personale.

b) Illegittimità del divieto di subappalto: lo Stato italiano è stato sottoposto a procedura di infrazione da parte della Commissione europea in ragione delle molteplici violazioni delle direttive comunitarie sul subappalto; la motivazione di eliminare il ricorso al subappalto, espressa nell’art. 6 del capitolato speciale, non trova conforto in argomentazioni congrue e sufficienti,

c) L’obbligo di descrizione della supply chain e della stipula di contratti di rete con operatori radicati sul territorio è limitativo della libertà imprenditoriale nonché del principio di concorrenza e di non discriminazione.

Il Tar Toscana, sez. III, 28 marzo 2020, n. 371 conviene solo parzialmente con i ricorrenti, ma le censure sono comunque idonee a determinare l’annullamento della procedura di gara.

Sulla censura sub a)

“Con la prima censura le ricorrenti sostengono che il sistema dinamico di acquisizione può riguardare soltanto i servizi standardizzati, e non anche i servizi di assistenza alla persona cui fanno riferimento gli atti impugnati.

La doglianza non ha pregio.

La praticabilità, nel caso di specie, del sistema dinamico di acquisizione trova fondamento nell’art. 142, comma 5 sexies, del d.lgs. n. 50/2016, il quale, nel prevedere per i servizi sanitari, sociali e connessi le procedure di aggiudicazione disciplinate dagli articoli da 54 a 58 e da 60 a 65, ammette per essi anche il sistema dinamico di acquisizione di cui all’art. 55“.

Legittimo sicuramente, ma noi ci chiediamo: è davvero opportuno? L’art. 3, c. 1, lett. aaaa) definisce «sistema dinamico di acquisizione», un processo di acquisizione interamente elettronico, per acquisti di uso corrente, le cui caratteristiche generalmente disponibili sul mercato soddisfano le esigenze di una stazione appaltante, aperto per tutta la sua durata a qualsivoglia operatore economico che soddisfi i criteri di selezione.

Possiamo davvero ridurre i servizi sociali ad un acquisto corrente, le cui caratteristiche sono generalmente disponibili sul mercato?

Sulla censura sub b)

Con la seconda censura le ricorrenti deducono l’illegittimità del divieto di subappalto espresso nell’art. 6 del capitolato speciale.

Il rilievo è infondato.

L’art. 142 del d.lgs. n. 50/2016, nel richiamare le disposizioni del codice dei contratti pubblici la cui applicazione si estende agli appalti dei servizi sociali e sanitari, non opera alcun richiamo alla disciplina del subappalto (cioè all’art. 105).

Pertanto, per tale tipologia di appalti e in considerazione della loro specificità, in forza del citato art. 142 rientra nella piena facoltà della stazione appaltante la scelta di escludere la possibilità del ricorso al subappalto.

Ciò è coerente con la direttiva 2014/23/UE, il cui art. 19, nel disciplinare con disposizione di rinvio la concessione di servizi sociali e sanitari, non richiama l’art. 42, contenente la disciplina del subappalto, ed è anche coerente con la direttiva 2014/24/UE, il cui art. 74, nel disciplinare con disposizione di rinvio gli appalti pubblici di servizi sociali e sanitari, non richiama l’art. 71, riguardante il subappalto.

Peraltro, nella fattispecie in esame l’Amministrazione ha dato contezza delle motivazioni che presiedevano alla scelta di escludere il ricorso al subappalto (si veda l’art. 6 del capitolato)”.

In realtà la motivazione negli atti di gara non pareva particolarmente convincente, in quanto mirata alla tutela dei lavoratori, e non già a specifiche esigenze qualitative dei servizi, sul punto solo apoditticamente espresse: “non è consentito ricorrere al subappalto, a tutela della qualità dei servizi stessi, del rispetto dei costi minimi salariali ed in linea con gli accordi sindacali Regionali in materia di clausola di salvaguardia dell’occupazione e dei diritti dei lavoratori, in caso di cambio di appalto”.

Ma vero è che la clausola non consisteva affatto in un radicale divieto di subappalto, ammettendosi viceversa il ricorso a contratti di rete per l’affidamento a terzi dei servizi di logistica, ai quali si applicava peraltro l’art. 174 del D.Lgs 50/2016.

Clausola cionondimeno illogica, per le motivazioni contenute nell’ulteriore censura di cui si passa subito a parlare.

Sulla censura sub c)

“Con la terza censura le esponenti contestano la norma di gara secondo cui ogni candidato deve dimostrare, in sede di prequalifica, la capacità di gestire i servizi mediante contratti di rete territoriali con soggetti radicati sul territorio.

dimostrazione del possesso del requisito richiesto, il concorrente dovrà descrivere la catena dell’offerta (Supply Chain) che intende implementare per l’erogazione del servizio, indicando per ogni attività, la tipologia dei soggetti coinvolti, (SENZA NOMINARLI) e che operano a vario titolo sul territorio, nell’ambito della Zona-Distretto o in località limitrofe

Il rilievo è fondato.

Il disciplinare relativo al sistema dinamico di acquisizione in argomento (paragrafo 8, pagina 10) stabilisce, in relazione agli appalti specifici aventi a oggetto la stipula di contratti di concessione di servizio e immobile, che “il candidato deve dimostrare, in fase di prequalifica, la capacità di organizzare la gestione dei servizi afferenti alla struttura (servizi alla persona, servizi di logistica e servizi all’immobile) con contratti di rete territoriale, appunto con soggetti radicati sul territorio, anche a garanzia della capacità di gestione del rischio imprenditoriale associato alla concessione”, e che il concorrente indichi la tipologia di soggetti coinvolti senza nominarli, a garanzia del fatto che gli stessi possono essere individuati da più di un concorrente, il quale al momento della presentazione dell’offerta dovrà presentare i preaccordi con i soggetti individuati (pagina 11 del disciplinare).

In tal modo il disciplinare di gara introduce una restrizione territoriale (laddove sancisce la regola della stipula dei contratti di rete esclusivamente con soggetti “radicati sul territorio”, ovvero già presenti nel luogo dell’esecuzione dei servizi oggetto dell’appalto specifico), ovvero un limite inderogabile che estromette dalla procedura selettiva i soggetti interessati ad operare in loco ma che non sono già radicati sul territorio di riferimento e che costringe l’offerente a non avere altra scelta che avvalersi degli operatori di rete locali, già attivi in loco.

Orbene, rilevano nel caso di specie i principi fondamentali, sanciti espressamente dall’art. 30, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 (posti a tutela della libera concorrenza), di non discriminazione e par condicio, dispiegati anche nell’invocato art. 30, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 e valevoli per qualsivoglia procedura di scelta del contraente, per gli appalti e per le concessioni di beni e servizi, sopra e sotto soglia (si vedano anche l’art. 36, comma 1, e l’art. 164, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016; TAR Veneto, I, 21.3.2018, n. 320; TAR Puglia, Lecce, I, 5.7.2018, n. 1104; TAR Molise, 28.1.2019, n. 38; si veda anche Cons. Stato, III, 3.12.2015, n. 5494).

Per le ulteriori censure, che s’addentrano in dettagli tecnici ed economici della procedura,  si rinvia alla lettura integrale della pronuncia.

Buona lettura!

Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in giurisprudenza, in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it