Elvis Cavalleri
La Stazione Appaltante ha ritenuto necessario procedere all’affidamento del servizio di trasporto infermi di emergenza mediante la gara pubblica in virtù del disposto dell’art. 17, d.lgs. 50/2016.
Il ricorrente al contrario sostiene che l’affidamento diretto del servizio di trasporto sanitario alle organizzazioni di volontariato è ammesso dai principi enunciati dalle sentenze della Corte di giustizia; che, comunque, anche prima gli affidamenti diretti in convenzione hanno trovato fondamento in base ai principi costituzionali e alla legislazione ordinaria; che le organizzazioni di volontariato sono una categoria associativa differente anche rispetto alle altre associazioni senza scopo di lucro per l’esclusivo scopo solidaristico e la gratuità delle prestazioni, e il carattere prevalente delle prestazioni volontarie degli associati; che questi caratteri sono stati assunti dalla Corte di giustizia quali condizioni e presupposti per l’affidamento diretto; che i principi comunitari sono stati recepiti dall’Anac nelle proprie linee guida.
Chi ha ragione? Ecco cosa ne pensa il Tar Puglia, Lecce, Sez. II, 12 gennaio 2018, n, 32.
Ovvero il caso più unico che raro in cui si censura la scelta di aprire al mercato una commessa…
“La Corte di giustizia è intervenuta varie volte affrontando il tema della legittimità o meno di una legge che consentisse l’affidamento diretto del servizio di trasporto di malati, ordinario e d’urgenza, con evidenti restrizioni dei principi di libera concorrenza e, in particolare, con la sentenza dell’11 dicembre 2014 (c.d. sentenza Spezzino) – su un rinvio pregiudiziale operato dal Consiglio di Stato al fine di determinare la compatibilità di una normativa europea di una legge che prevede l’affidamento diretto ed in via prioritaria del servizio di trasporto sanitario di urgenza ed emergenza sulla base di un mero rimborso delle spese, chiedendo di specificare a quali condizioni una prestazione possa realmente definirsi gratuita – ha ritenuto che “gli articoli 49 TFUE e 56 TFUE devono essere interpretati nel senso che non ostano ad una normativa nazionale che, come quella in discussione nel procedimento principale, prevede che la fornitura dei servizi di trasporto sanitario di urgenza ed emergenza debba essere attribuita in via prioritaria e con affidamento diretto, in mancanza di qualsiasi pubblicità, alle associazioni di volontariato convenzionate, purché l’ambito normativo e convenzionale in cui si svolge l’attività delle associazioni in parola contribuisca effettivamente alla finalità sociale e al perseguimento degli obiettivi di solidarietà ed efficienza di bilancio su cui detta disciplina è basata”.
Il Consiglio di Stato, sulla scia della sentenza sopra citata, con la sentenza 3208/2015, ha rilevato che “l’attività delle associazioni di volontariato si basa sul carattere volontario, spontaneo e gratuito dell’attività prestata dai volontari, priva di alcun connotato di lucro anche indiretto, e realizza il principio di solidarietà, veicolando le risorse tecniche ed umane che tali soggetti sono disposti a mettere a disposizione della collettività per il conseguimento dei fini istituzionali del servizio sanitario, vale a dire della tutela della salute e della vita delle persone”.
La Corte di giustizia è poi intervenuta nuovamente ribadendo che “le autorità locali di uno Stato membro possono procedere ad attribuire la fornitura di servizi di trasporto sanitario mediante affidamento diretto, in assenza di pubblicità, ad associazioni di volontariato, a condizione che le associazioni non abbiano fini di lucro, abbiano una finalità sociale e lo Stato persegua un obiettivo di solidarietà, come la tutela della salute della collettività e ragioni di efficienza di bilancio. Le autorità di uno Stato membro che intendano ricorrere direttamente alle associazioni di volontariato non sono tenute a effettuare una previa comparazione delle proposte delle varie associazioni. Queste ultime possono svolgere anche alcune limitate attività commerciali, ma solo a condizione che siano marginali e servano di sostegno al perseguimento dell’attività di volontariato” (Corte di giustizia, sez. V, 25 gennaio 2016, C-50/2014).
I principi affermati dalle sentenze sopra citate sono stati cristallizzati con l’adozione del codice del terzo settore, nel quale è stata individuata in maniera specifica la disciplina riguardante le modalità di affidamento del servizio di trasporto sanitario di emergenza e urgenza.
In particolare, l’art. 57, ha stabilito che “I servizi di trasporto sanitario di emergenza e urgenza possono essere, in via prioritaria, oggetto di affidamento in convenzione alle organizzazioni di volontariato, iscritte da almeno sei mesi nel Registro unico nazionale del Terzo settore, aderenti ad una rete associativa di cui all’articolo 41, comma 2, ed accreditate ai sensi della normativa regionale in materia, ove esistente, nelle ipotesi in cui, per la natura specifica del servizio, l’affidamento diretto garantisca l’espletamento del servizio di interesse generale, in un sistema di effettiva contribuzione a una finalità sociale e di perseguimento degli obiettivi di solidarietà, in condizioni di efficienza economica e adeguatezza, nonché’ nel rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione”.
La relazione al codice del terzo settore ha precisato che “l’articolo 57 detta una disciplina speciale per quanto concerne i servizi di trasporto sanitario di emergenza urgenza: in ragione della peculiarità del servizio, strettamente connesso alla tutela della salute della persona, si prevede che detti servizi possano costituire oggetto, in via prioritaria, di affidamento in convenzione alle organizzazioni di volontariato, in presenza di specifici requisiti e condizioni. Sotto il profilo soggettivo, la norma prevede un rafforzamento dell’affidabilità, prescrivendo oltre al requisito dell’iscrizione da almeno sei mesi nel Registro unico nazionale del Terzo settore, l’adesione ad una rete associativa. Inoltre, in coerenza con i recenti orientamenti espressi dalla Corte di giustizia europea, l’affidamento diretto dei servizi in parola deve contribuire effettivamente al raggiungimento delle finalità sociali, sia diretto al soddisfacimento di finalità solidaristiche, e costituisca una scelta tutoria dell’economicità dell’azione amministrativa, più specificamente, di efficienza del bilancio. Inoltre i servizi devono essere effettuati solo a rimborso delle spese effettivamente sostenute, non potendo le organizzazioni affidatarie trarre alcun profitto dal servizio, né tantomeno procurarlo ai propri membri. La norma in esame esplicita e salvaguarda detti presupposti, anche attraverso il richiamo alle disposizioni contenute nel precedente articolo 56. Tale disposizione si colloca inoltre all’interno della più recente cornice normativa europea, con specifico riguardo alla Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, la quale, in tema di servizi alla persona, prevede che gli Stati membri sono liberi di fornire tali servizi direttamente o di organizzare servizi sociali attraverso modalità che non comportino la conclusione di contratti pubblici, ad esempio tramite il semplice finanziamento di tali servizi, a condizione che tale sistema assicuri una pubblicità sufficiente e rispetti i principi di trasparenza e di non discriminazione. Pertanto, la previsione contenuta negli art.142 e 143 del D.Lgs n.50/2016, che recepisce la sopra menzionata direttiva n.24/2014, nel disciplinare il particolare regime giuridico degli appalti nei servizi sociali, lascia impregiudicata la facoltà di affidare i servizi in parola attraverso modalità diverse, quali l’affidamento in convenzione, già presente nel nostro ordinamento con le richiamate disposizioni di cui all’art.7 della legge n.266/1990 e all’art.30 della legge n.383/2000”.
Proprio il dettato dell’art. 57, e quanto specificato nella relazione al codice relativamente a questo articolo, indicano chiaramente che l’art. 17, lett. h), d.lgs. 50/2016, non può essere letto nel senso della obbligatorietà della gara per l’affidamento dei servizi in questione, ma al contrario deve ritenersi oramai codificato il principio dell’affidamento in convenzione alle organizzazioni di volontariato dei servizi di trasporto sanitario di emergenza e urgenza.
In sostanza, sin dalla sentenza della Corte di giustizia del 2014 si è delineato un sistema, poi definitivamente codificato con la direttiva del 26 febbraio 2014 in materia di appalti pubblici e con il codice del terzo settore, per il quale l’amministrazione, nell’affidamento del servizio in questione, potrà procedere attraverso un affidamento in convenzione alle organizzazioni di volontariato valutando che il “raggiungimento delle finalità sociali, sia diretto al soddisfacimento di finalità solidaristiche, e costituisca una scelta tutoria dell’economicità dell’azione amministrativa, più specificamente, di efficienza del bilancio” (così relazione al codice del terzo settore).
Posti questi principi, ne consegue l’illegittimità della delibera di autorizzazione a contrarre e del conseguente bando, che hanno posto a proprio fondamento “l’incompatibilità del nuovo impianto normativo con il sistema dell’affidamento diretto in regime di convenzione alle Associazioni di Volontariato, atteso che il combinato disposto delle norme del D.Lgs. n. 50/2016 … consentono unicamente la possibilità di riservare alle organizzazioni … la partecipazione agli appalti pubblici …”, senza tuttavia prendere in alcuna considerazione quanto disposto nel codice del terzo settore.
Infatti, è da rilevare che il bando è stato pubblicato il 16 agosto 2017 e quindi in data successiva non solo all’adozione ma anche all’entrata in vigore del codice del terzo settore (d.lgs. 3 luglio 2017, n. 117, entrato in vigore il successivo 3 agosto)“.
Cfr. Art. 57 – Servizio di trasporto sanitario di emergenza e urgenza
1. I servizi di trasporto sanitario di emergenza e urgenza possono essere, in via prioritaria, oggetto di affidamento in convenzione alle organizzazioni di volontariato, iscritte da almeno sei mesi nel Registro unico nazionale del Terzo settore, aderenti ad una rete associativa di cui all’articolo 41, comma 2, ed accreditate ai sensi della normativa regionale in materia, ove esistente, nelle ipotesi in cui, per la natura specifica del servizio, l’affidamento diretto garantisca l’espletamento del servizio di interesse generale, in un sistema di effettiva contribuzione a una finalita’ sociale e di perseguimento degli obiettivi di solidarieta’, in condizioni di efficienza economica e adeguatezza, nonche’ nel rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione. 2. Alle convenzioni aventi ad oggetto i servizi di cui al comma 1 si applicano le disposizioni di cui ai commi 2, 3 e 4 dell’articolo 56.
Su questione analoga cfr. Tar Campania, Napoli, sez. II, 4 gennaio 2018, n. 78
