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Termine di due giorni per soccorso istruttorio. Legittimità.

Tar Puglia, Bari, Sez. II, 17/02/2023, n. 331

La ricorrente è stata esclusa in quanto, dopo che nella prima seduta pubblica era stata constatata l’assenza di sottoscrizione con firma digitale della documentazione amministrativa, non riscontrava entro il termine assegnato (due giorni) il soccorso istruttorio.

La ricorrente sostiene l’illegittimità dell’esclusione contestando sia l’eccessiva brevità del termine concesso sia imputando il mancato adempimento a un malfunzionamento tecnico del portale Mepa.

Tar Puglia, Bari, Sez. II, 17/02/2023, n. 331 respinge il ricorso:

2. Il ricorso non è suscettibile di favorevole apprezzamento.

2.1 Ritiene il Collegio che l’Amministrazione, dopo aver riscontrato l’assenza della firma digitale, ha attivato il soccorso istruttorio.

Come è noto, la firma digitale garantisce la data della sottoscrizione e la non modificabilità del documento, oltre che la provenienza di questo da colui che risulta averla apposta (ex multis, Consiglio di Stato sez. V, 17/08/2022, n. 7209.

Ciò posto, il Collegio condivide i principi espressi dall’orientamento giurisprudenziale, peraltro richiamato dalla stessa parte ricorrente, secondo il quale è possibile integrare mediante soccorso istruttorio anche un’offerta economica priva di firma digitale da rendere in una procedura telematica di selezione per l’aggiudicazione di un appalto pubblico, laddove gli atti di regolamentazione stabiliscano l’esclusione dell’operatore economico (cfr. T.A.R. Catania, Sez. I, 15 luglio 2022, n. 1911).

Nel caso di specie, l’attivazione del soccorso istruttorio si è resa doverosa, proprio a tutela di quella par condicio competitorum che la ricorrente, invece, assume lesa in suo sfavore.

Lo svolgimento della gara tramite piattaforma telematica, in definitiva, proprio in ragione del fatto che le credenziali ottenute in fase di registrazione sono idonee a consentire il caricamento della documentazione di partecipazione, rende possibile un soccorso istruttorio che, altrimenti, andrebbe escluso.

Il primo motivo di ricorso, pertanto, è infondato.

2.2 Anche il secondo motivo non è suscettibile di favorevole apprezzamento.

Alla luce di quanto emerge dall’istanza in autotutela del 23 giugno 2022, e in assenza di prove di segno contrario, la ricorrente ha avuto effettiva conoscenza dell’esclusione in data 21 giugno 2022.

Come riportato al punto 1.1, infatti, nell’istanza di autotutela, la ricorrente ha testualmente affermato che “sempre in data 21 giugno 2022, alla prima seduta di gara, riceveva soccorso istruttorio”.

Nella medesima istanza, poi, diversamente, da quanto assume in questa sede, non lamenta di non aver ricevuto la richiesta di soccorso istruttorio bensì di non aver potuto adempiere a causa della brevità del termine assegnato, circostanza aggravata dal malfunzionamento della piattaforma proprio in quale periodo.

Ritiene il Collegio che tale dichiarazione assume carattere confessorio della effettiva conoscenza alla data del 21 giugno 2022, rendendo quindi infondata in fatto la censura sviluppata nel motivo in disamina.

Ciò posto, la parte ricorrente non offre alcun principio di prova circa il tentativo d’invio telematico di quanto richiesto, in quanto deposita due tentativi di caricamento di documentazione in data 22 giugno 2022 e in uno in data 21 giugno 2021 afferenti ad altre procedure.

D’altro canto, in questa sede, non deduce neanche di aver tentato di adempiere alla richiesta d’integrazione per cui è causa, la quale deve ritenersi ricevuta, alla luce di quanto su esposto.

Non v’è dunque spazio per discettare della legittimità dell’art. 26 del disciplinare, in quanto la ricorrente non ha effettuato alcun tentativo di trasmettere la documentazione sottoscritta con firma digitale.

La censura, in conclusione, è infondata.

2.3 Con il terzo e ultimo motivo di ricorso, xxx lamenta l’irragionevolezza e incongruità del termine di due giorni assegnato dalla Stazione Appaltante per regolarizzare l’invio della domanda.

L’art. 83, comma 9, del D.lgs. n. 50/2016 prevede solo il termine massimo (dieci giorni) e non quello minimo che le Stazioni Appaltanti possono assegnare per il riscontro del soccorso istruttorio. È quindi rimessa alla valutazione discrezionale della Stazione Appaltante la concessione di un termine inferiore, con l’unico limite della commisurazione all’oggetto della richiesta.

Ritiene il Collegio che, come correttamente osservato anche dalla difesa dell’Azienda, il breve termine assegnato nel caso di specie è senz’altro proporzionato e ragionevole in quanto relativo alla mera trasmissione di file di cui la ricorrente era, in tesi, già in possesso.

Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).