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Tardivo pagamento del contributo ANAC ( dopo soccorso istruttorio). Legittimità.

Tar Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, 15/ 09/ 2020, n. 543.

Il mancato versamento del contributo ANAC continua ad essere oggetto di esame da parte dei giudici amministrativi. Questa volta si tratta del mancato pagamento ( in una procedura per appalto di servizi ) del contributo entro il termine per la presentazione delle offerte, successivamente regolarizzato dopo soccorso istruttorio.

L’operatore, nonostante questo, viene escluso.

Il ricorso avverso l’esclusione, tra i vari motivi, evidenzia il ragionevole affidamento che le amministrazioni committenti non potessero più pretendere il pagamento del contributo ANAC ai fini dell’ammissione alla gara, anche perché la stessa Autorità con la delibera n. 289 del 1 aprile 2020 aveva chiesto ufficialmente al Governo di sospendere per tutto il 2020 il pagamento del contributo.

Tar Calabria,  Sezione Staccata di Reggio Calabria, 15/ 09/ 2020, n. 543 accoglie il ricorso.

Ritenuto di poter delibare la fondatezza assorbente del primo e, in parte, anche del secondo motivo di ricorso, richiamando a mente dell’art.74 c.p.a. il precedente conforme del Consiglio di Stato (sentenza, sez. V, 19 aprile 2018, n. 2386) e quello più recente della giurisprudenza amministrativa di primo grado (cfr. T.A.R. Abruzzo –L’Aquila sez. I, 7 marzo 2020 n. 100), poiché inerenti alla questione sottesa alla presente controversia e cioè alla permanenza in gara di un’impresa concorrente che ha effettuato tardivamente il pagamento del contributo Anac;

Considerato che:

– come affermato dalla poc’anzi citata sentenza del Consiglio di Stato: a) fatte salve le ipotesi in cui la lex specialis preveda una espressa comminatoria di esclusione, l’omesso versamento del contributo Anac non comporta in linea di principio l’estromissione dalla gara; b) ciò anche in linea con la giurisprudenza della Corte di giustizia UE (cfr. sentenza 2 giugno 2016, C 27/15-sentenza “Pippo Rizzo”) nella parte in cui è stato affermato “che i principi di tutela del legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità ostano ad una regola dell’ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di affidamento di un contratto pubblico l’operatore economico non avvedutosi di una simile conseguenza, perché non espressamente indicata dagli atti di gara”; c) di conseguenza, in presenza di una siffatta omissione ben dovrebbe innescarsi il meccanismo del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016, trattandosi di adempimento (si ripete: versamento contributo ANAC) sicuramente estraneo all’alveo dell’offerta economica e di quella tecnica: di qui la possibile regolarizzazione della connessa posizione da parte dell’impresa partecipante;

-una simile impostazione era stata peraltro già anticipata da diverse decisioni di primo grado, alcune di queste opportunamente richiamate dalla difesa di parte ricorrente (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III bis, 6 novembre 2017, n. 11031; T.A.R. Bari, sez. III, 4 dicembre 2017, n. 1240; T.A.R. Veneto, sez. I, 15 giugno 2017, n. 563);

Considerato altresì che:

-il diverso ed opposto orientamento giurisprudenziale richiamato dalla S.A. negli atti istruttori e propedeutici al provvedimento espulsivo (sentenza Cons. Stato sez. V, 30 gennaio 2020 n. 746), secondo il quale il contributo ANAC assurgerebbe a condizione di ammissibilità dell’offerta, appare non pienamente aderente ai principi di derivazione eurounitaria di trasparenza e parità di trattamento laddove, come nel caso di specie, non si rinviene alcuna disposizione del disciplinare di gara intesa a prescrivere espressamente a pena di esclusione l’assolvimento di un onere siffatto;

– la previsione del citato art. 1, comma 67, l. n. 266 del 2005, secondo cui il versamento del contributo all’Autorità di settore costituisce “condizione di ammissibilità dell’offerta”, contrariamente a quanto sostenuto da parte resistente, consente un “interpretazione, eurounitariamente orientata”, in base alla quale tale adempimento “possa essere anche tardivo, costituendo a un tempo violazione formale e di elemento essenziale”, sanabile mediante il potere di soccorso istruttorio previsto dalla citata disposizione di legge nazionale (cfr.TAR Lazio-Roma, sez. III bis, 6 novembre 2017 n. 11031);

-non è predicabile nemmeno il principio di eterointegrazione della lex specialis, in quanto “il giudice europeo, nella pronuncia sopra richiamata ha peraltro ritenuto contrario ai principi del diritto comunitario l’operazione attraverso cui la causa di esclusione dalla gara è ricavata sulla base di un’interpretazione estensiva di talune previsioni dell’ordinamento positivo dello stesso Stato membro e, poi, di una etero-integrazione sotto questo profilo degli atti di gara” (cfr. T.A.R. Abruzzo- L’Aquila n. 100/2020 cit.);

Ritenuto che la L. 23 dicembre 2005 n. 266 pone tra l’altro al comma 67 “l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche” e che a detta previsione legislativa appare comune una tipica espressione del brocardo “in claris non fit interpretatio”, con la conseguenza che il versamento di tale contributo è caratteristica delle gare in materia di aggiudicazione della realizzazione di opere pubbliche, mentre nel caso si tratta pacificamente dell’affidamento di servizi di architettura e di ingegneria;

Ritenuto ancora che, raffigurando la norma una compressione sia pure limitata al principio di massima partecipazione, non si può ravvisare un’interpretazione estensiva, prescindendo comunque dalla richiamata delimitazione dell’onere;

Ritenuto, infine, che la sanzione espulsiva, per le ragioni in parte descritte anche nel secondo motivo di ricorso, possa aver oggettivamente ingenerato nella società ricorrente un obiettivo affidamento sulla sopravvenuta inefficacia dell’obbligo di pagamento del contributo, alla luce delle raccomandazioni operative dettate in tema dalla stessa autorità con delibera 1 aprile 2020 e quindi in epoca antecedente alla pubblicazione del bando di gara (14 aprile 2020) e successivamente recepite sul piano dello ius positum dal D.L. n.34/2020, di guisa che la gravata esclusione dalla gara appare oggettivamente sproporzionata ed inconciliabile con il principio del favor partecipationis e della tutela della concorrenza..

All’annullamento del provvedimento di esclusione consegue l’immediata riammissione della ricorrente alle successive fasi della procedura di aggiudicazione dell’appalto.

Insomma, una giurisprudenza sul contributo ad ANAC che ancora non trova un punto di equilibrio.

Al link seguente la Sentenza T.A.R. Abruzzo –L’Aquila sez. I, 7 marzo 2020 n. 100 (  https://www.giurisprudenzappalti.it/sentenze/contributo-anac-e-duplicazione-del-soccorso-istruttorio/ ) richiamata come autorevole precedente dal Tar Calabria.

A questo link la sentenza Cons. Stato sez. V, 30 gennaio 2020 n. 746 (https://www.giurisprudenzappalti.it/sentenze/contributo-anac-dovuto-anche-per-appalti-di-servizi-mancato-pagamento-esclusione/ ) che viene invece ritenuta non condivisibile.  

Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).