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Sulla sostituibilità della mandataria colpita da interdittiva

Tar Sicilia, Palermo, sez. III, 06 aprile 2018, n. 799

Sulla sostituibilità della mandataria colpita da interdittiva si è pronunciato il Tar Sicilia, Palermo, sez. III, 06 aprile 2018, n. 799.

“Punto nodale della controversia è la corretta interpretazione e ricostruzione delle disposizioni dettate dall’art. 48, comma 17, del D.Lgs. n. 50/2016, che riproduce le previsioni già contenute dal comma 18 dell’art. 37 del D.Lgs. n. 136/2006, al di là dell’estensione operata dal successivo comma 19 ter.

Parte ricorrente dà per scontato che la norma consenta la possibilità di sostituire il mandatario di un A.T.I., ove ricorra una delle condizioni specificate, con altra ditta estranea all’originario raggruppamento.

Pur in assenza di una specifica esegesi sul punto, anche la, invero non numerosa, giurisprudenza che si è occupata della norma in questione, sembra concordare con tale assunto, che però il collegio ritiene errato, sia sulla base dell’interpretazione letterale che della ricostruzione logico sistematico della disposizione che viene in rilievo.

In linea di principio è vietata qualsiasi modificazione delle A.T.I. che hanno partecipato a una gara pubblica, in quanto la modifica determinerebbe, almeno in parte, la modifica dello stesso soggetto che vi partecipa (Cons. di Stato, V, n. 169/2015).

Nell’attuale normativa sugli appalti pubblici, tale principio è espresso dal comma 9 dell’art. 48 del D.Lgs. n. 50/2016 che, ovviamente, fa salve le deroghe consentite dai successivi commi 17 e 18.

Da tale ricostruzione si ricava agevolmente che i presupposti indicati nei commi 17 e 18 sono di stretta interpretazione, in quanto dettano una disciplina derogatoria a un importante e fondante criterio generale (l’immodificabilità soggettiva dei partecipanti a una gara pubblica).

Ciò premesso, il comma 18 espressamente prevede la possibilità di sostituire il mandante, colpito da uno degli eventi prima indicati, con altro operatore economico subentrante, mentre analoga previsione non è contenuta nel precedente comma 17 – relativo all’ipotesi che uno degli eventi interdittivi colpisca il mandatario – che indica sì la possibilità che il rapporto venga proseguito con altro operatore economico, ma non che questi possa essere un subentrante nell’A.T.I.

Inoltre l’ultimo inciso del comma 17 contiene un riferimento alla valutazione della sussistenza di condizioni, di cui non vi è traccia nel comma successivo, relativo ai mandanti.

Da tali non insignificanti differenze ritiene il collegio che si ricavi un diverso regime applicabile all’ipotesi in cui l’evento interdittivo colpisca una mandante di un’A.T.I. impegnata in un appalto (esecuzione o fase di gara che sia, in conseguenza dell’estensione operata dal comma 19 ter), ovvero una mandataria, in quanto anche in quest’ultimo caso la normativa consente la sua sostituzione, ma soltanto con un operatore che fa già parte dell’A.T.I., purché sia disponibile e ne sussistano le condizioni, e cioè abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori, servizi o fornitura da eseguire; condizioni quindi che la stazione appaltante può valutare in astratto, e a monte di qualsiasi interlocuzione con l’A.T.I. interessata.

Appare opportuno evidenziare che già da tempo la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha messo in evidenza il differente impatto – con riferimento al principio del divieto di modificazione soggettiva – dell’ipotesi in cui un nuovo operatore economico venga a fare parte di un’A.T.I., rispetto a quella in cui un operatore economico, che ne faceva parte, ne receda; in particolare l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 4 maggio 2012 precisa che: “Tale essendo, dunque, la funzione di detta disposizione è evidente come le uniche modifiche soggettive elusive del dettato legislativo siano quelle che portano all’aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento, in tal caso, infatti, le esigenze succitate non risultano affatto frustrate poiché l’amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell’impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto mira ad impedire non possono verificarsi [Cons. St., sez. VI, 13 maggio 2009, n. 2964].”

In considerazione della corretta interpretazione del comma 17 che viene in rilievo, e dei limiti entro i quali può operare – almeno a parere di questo collegio – si dissolve anche l’asserita distonia tra il codice degli appalti e la normativa antimafia di cui al D.Lgs. n. 159/2011.

L’art. 95, comma 1, del D.Lgs. n. 159/2011 contempla l’unica ipotesi in cui è possibile sostituire un soggetto facente parte di un’A.T.I. con altro operatore economico a essa estraneo (in deroga al principio dell’immodificabilità soggettiva), e cioè l’ipotesi in cui venga sostituito un mandante.

Non ha previsto l’ipotesi del mandatario, in sintonia con il comma 18 dell’art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006 (del tutto identico al comma 17 dell’art. 48 del D.Lgs. n. 50/2016 e già esistente al momento dell’emanazione del D.Lgs. n. 159/2011), che non lo prevede, non perché lo ha dimenticato (ricostruzione invero poco verosimile a fronte dell’attenzione che viene data sia alla normativa in materia di appalti che a quella sul contrasto alla mafia), ma perché avrebbe determinato un ben maggiore strappo al principio di immodificabilità soggettiva dell’A.T.I..

La possibilità invece, prevista dalla normativa sugli appalti, che, nei casi in esame, un mandante, già facente parte dell’A.T.I., avendone i presupposti, possa diventare mandatario, determina conseguenze ben più ridotte rispetto al principio di immodificabilità dell’A.T.I., anche alla luce della già citata giurisprudenza del Consiglio di Stato.

L’interpretazione letterale della norma che viene in rilievo, nel senso propugnato, risulta anche la più ragionevole, da un punto di vista logico.

Il mandatario di un’A.T.I. costituisce il soggetto principale di un raggruppamento, talvolta assolutamente preponderante rispetto agli altri partecipanti, e quindi il sostanziale interlocutore dell’amministrazione; mentre i mandanti, in alcuni casi, rivestono un ruolo puramente marginale, rispetto all’esecuzione dell’appalto che viene in rilievo.

Appare quindi ragionevole che le due posizioni vengano trattate in modo differente, in quanto la generalizzata possibilità di sostituire il mandatario consentirebbe il cambiamento in corsa del protagonista principale del soggetto che partecipa alla gara – ovvero che svolge l’appalto – con l’assoluto svuotamento del principio di immodificabilità soggettiva, e con esiti persino paradossali, ove l’imprenditore subentrante sia un operatore economico che ha partecipato alla stessa gara, senza averne ottenuto l’aggiudicazione.

Nel caso invece in cui il rapporto tra mandatario e mandante sia sostanzialmente paritario (cosa possibile a fronte dell’ampiezza delle disposizioni che regolano le A.T.I.), la norma consente al mandante di divenire mandatario, avendone i presupposti, e quindi la prosecuzione del rapporto di appalto con un soggetto che si è ridotto, ma non è significativamente differente rispetto a quello che ha inizialmente partecipato alla gara ed eventualmente all’esecuzione dell’appalto (cfr. la già richiamata A.P. del Cons. di Stato n. 8/2012).

Sulla base di tali presupposti, viene a cadere il presupposto sul quale è fondato l’intero ricorso, e cioè che la società ricorrente avrebbe potuto sostituire la mandataria Senesi con altro operatore economico, estraneo all’A.T.I. e peraltro già individuato, e quindi tutte le censure sostanziali e procedimentali articolate.

Solo ove la OMISSIS avesse avuto i requisiti per proseguire autonomamente l’appalto per cui è causa, avrebbe potuto dolersi del comportamento della stazione appaltante; ma la sussistenza di tale condizione non è stata neanche affermata in ricorso e, comunque, non è stata contestata la diversa valutazione operata dall’amministrazione che, in sintonia con il dettato di legge, ha ritenuto di escludere il raggruppamento di cui fa parte la ricorrente dalla gara per cui è causa, e di disporre l’aggiudicazione in favore della seconda classificata”.

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Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; laureando in giurisprudenza; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it