Elvis Cavalleri
Ristorazione scolastica: la manutenzione dei centri cottura costituisce subappalto, o un mero sub-contratto?
Una ditta non dichiara di voler ricorrere agli istituti del subappalto e dell’avvalimento, pur avendo fatto più volte riferimento nella propria offerta tecnica all’affidamento di diverse attività a soggetti terzi;
La stessa stessa ditta, poi, non sarebbe in grado di svolgere in proprio le attività di “manutenzione ordinaria e straordinaria ed il controllo igienico, presso i centri refezionali scolastici, di adeguati erogatori per la somministrazione di acqua microfiltrata refrigerata e naturale ambiente, installati in collegamento con la rete idrica e per le attività di riduzione del rumore presso i refettori con maggiore affluenza.
La difesa della ditta sostiene che solo l’attività di preparazione e somministrazione di pasti, nonché la fornitura di personale costituiscano la componente essenziale, l’oggetto principale dell’appalto, espressamente non subappaltabili secondo la lex specialis di gara e rilevanti ai fini della qualificazione del contraente in relazione al suo oggetto sociale, mentre le altre attività richieste al contraente previste dalla stessa non rileverebbero, atteso che sarebbero richieste al contraente aggiudicatario quali segmenti della complessa articolazione della prestazione dedotta nel futuro contratto e predefinita nel Capitolato speciale d’appalto, rivestendo un mero carattere complementare. Sostiene altresì che l’attività di manutenzione è svolta anche attraverso operatori interni e soltanto limitati interventi sarebbero affidati ad operatori esterni, interventi che, per il loro contenuto valore economico, inferiore al 2% delle prestazioni affidate o, comunque, ad euro 100.000, e per il relativo impiego di manodopera inferiore al 50%, non costituirebbero subappalto, ai sensi dell’art.105 del d.lgs. n. 50/2018, bensì meri subcontratti.
Il Tar Lombardia, Milano, sez. IV, 22 giugno 2018, dopo “approfondito esame della documentazione versata in atti, osserva che effettivamente nell’oggetto sociale della ditta non risulta ricompresa né l’attività di “manutenzione ordinaria e straordinaria ed il controllo igienico, presso i centri refezionali scolastici, di adeguati erogatori per la somministrazione di acqua microfiltrata refrigerata e naturale ambiente, installati in collegamento con la rete idrica secondo quanto previsto dalla vigente normativa”, ricompresa espressamente nell’oggetto dell’appalto ai sensi dell’art. 1, punto 8, del capitolato speciale, né l’attività di manutenzione del centro cottura, dei centri refezionali e delle cucine, e neppure le attività di riduzione del rumore presso i refettori con maggiore affluenza mediante la posa in opera di pannelli fonoassorbenti, attività, queste ultime, che, nonostante non fossero espressamente ricomprese nell’oggetto sociale dell’appalto, sono state, come le prime, oggetto di valutazione da parte della commissione di gara.
Tali attività, che rivestono certamente una posizione di rilievo nell’ambito dell’appalto perché indispensabili per l’esecuzione del servizio di ristorazione, non potevano, dunque, essere svolte in proprio dalla controinteressata e avrebbero dovuto, quindi, essere affidate a terzi, ma la società non ha espressamente dichiarato di volerle affidare a terzi in subappalto, né ha utilizzato l’istituto dell’avvalimento.
Né può ritenersi, come assumono le controparti, che in tali attività non sarebbero configurabili i requisiti del subappalto, perché di valore inferiore al 2% delle prestazioni da affidare o, comunque, ad euro 100.000, e per il relativo impiego di manodopera inferiore al 50%, ai sensi dell’art. 105, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, trattandosi, dunque, di meri subcontratti.
Ed invero, ai sensi del succitato comma 2 dell’art. 105 del d.lgs. n. 50/2016: “Il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. Costituisce, comunque, subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare…”.
Nel caso in questione, peraltro, non può in alcun modo sostenersi che almeno nelle attività di manutenzione l’apporto della manodopera non costituisca una percentuale superiore al 50%.
La ditta, dunque, non potendo eseguire in proprio le attività di manutenzione, perché non ricomprese nel suo oggetto sociale – come risulta dalla sua visura ordinaria rilasciata dalla CCIAA di Roma e versata in atti – e non avendo dichiarato di ricorrere all’avvalimento né al subappalto per l’esecuzione delle stesse, sarebbe dovuta essere esclusa dalla gara, atteso che il ricorso al subappalto rappresentava nella fattispecie la via necessaria per partecipare alla gara.
Deve, sul punto, richiamarsi un recente precedente della sezione, in base al quale: la controinteressata “ha dichiarato la propria partecipazione alla gara con espressa rinuncia alla facoltà di subappalto, salvo poi far risultare dalla documentazione prodotta in sede di gara che le prestazioni di manutenzione saranno di fatto affidate a terzi. (…) Orbene, e contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa resistente, sicuramente nel caso di specie l’attività di manutenzione (…) configura di fatto un subappalto. Appare, infatti, pacifico che l’assistenza sarà svolta da soggetti diversi da (omissis), per cui una parte delle prestazioni oggetto del contratto saranno poste in essere non dall’affidatario ma da altri soggetti, non conosciuti e non controllati previamente dall’amministrazione appaltante”, e “presentarsi all’amministrazione quale unico referente e dichiarare contestualmente di avvalersi dell’opera di terzi significa sostanzialmente riproporre lo schema tipico del subappalto. (…) Appare quindi provato che parte dell’oggetto dell’appalto sarà eseguito da terzi al di fuori delle ipotesi di legge e in violazione della dichiarazione resa da (omissis) di non avvalersi del subappalto” (cfr. Tar Lombardia, sez. IV, 28 maggio 2018, n. 1366)”.
