in ,

Non c’è pace per il subappalto!

Nota alla Sentenza Corte di Giustizia Europea 27 novembre 2019, causa C-402/18.

I prezzi applicabili alle prestazioni affidate in subappalto possono essere ridotti di oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione. Il limite è saltato!

E’ proprio il caso di dire che non c’è pace per il subappalto! Dopo la Sentenza Corte di Giustizia 26 settembre 2019, causa C-63/18, che ha dichiarato come “osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che limita al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi”, ecco che la Sentenza Corte di Giustizia Europea 27 novembre 2019, causa C-402/18 manda in frantumi un altro pezzo dell’articolo 105 del Codice.

Si tratta dell’art.105 comma 14 che prevede come :

L’affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con ribasso non superiore al venti per cento, nel rispetto degli standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto.

La vicenda riguarda un appalto bandito in vigenza del D.Lgs 163/2006, ed è scaturita dalla verifica dell’anomalia dell’offerta giustificata dall’impresa aggiudicataria con i prezzi praticati dal subappaltatore.

Il Consiglio di Stato, con Ordinanza Sez.VI, 11/ 06/ 2018, n.3553, ha deciso di  sottoporre alla Corte di Giustizia la seguente questione pregiudiziale:

“se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), gli artt. 25 della Direttiva 2004/18 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004 e 71 della Direttiva 2014//24 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, che non contemplano limitazioni per quanto concerne la quota subappaltatrice ed il ribasso da applicare ai subappaltatori, nonché il principio eurounitario di proporzionalità, ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’art. 118 commi 2 e 4 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, secondo la quale il subappalto non può superare la quota del trenta per cento dell’importo complessivo del contratto e l’affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con un ribasso non superiore al venti per cento”.

Sebbene la fattispecie sia riferita al D.Lgs 163/2006 ed alla Direttiva 18/2004 è chiaro che la decisione della Corte ha un effetto dirompente anche sull’attuale assetto dell’articolo 105 del Codice.

La Corte di Giustizia, dopo aver ribadito che la direttiva 2004/18 dev’essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, che limita al 30% la quota parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi, si esprime sulla possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate fino ad un massimo del 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione.

Il giudizio è netto.

La direttiva 2004/18 deve essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale, come quella oggetto del procedimento principale, che limita la possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione.

Insomma, secondo la Corte di Giustizia, il subappalto non può essere limitato ( sia nell’entità delle prestazioni sia nel loro valore economico ) da limiti percentuali predefiniti.

Lo scenario che si apre è francamente preoccupante, perché il ribasso massimo del 20% sui prezzi delle prestazioni subappaltate ( così come il limite del 30% sulla quota massima subappaltabile) viene da lontano ( dall’articolo 18 comma 4 della Legge 55/1990 ) e rappresenta evidentemente un limite a tutela della qualità dell’opera ( o del servizio) e del subappaltatore ( in particolare delle piccole imprese).

E non si può neppure far finta che, essendosi espressa sull’articolo 118 del Decreto Legislativo 163/2006, la Sentenza non abbia ricadute immediate anche sull’articolo 105 comma 14 del Codice ( pressoché identico al comma 4 dell’articolo 118 del D.Lgs 163/2006).

Infatti, poiché le  norme interne, se non conformi a quelle europee, devono essere disapplicate, è evidente come la dichiarazione di “non conformità” del principio contenuto nel “vecchio” articolo 118 del Codice pone la questione della sua disapplicazione.

Disapplicazione ad opera del giudice, ma anche da parte della pubblica amministrazione.

Infatti, l’interpretazione del diritto comunitario, con efficacia vincolante per tutte le autorità (giurisdizionali o amministrative) degli Stati membri, anche ultra partes compete alla Corte di Giustizia Europea.

Pertanto:

“Poichè ai sensi dell’art. 164 del Trattato spetta alla Corte di giustizia assicurare il rispetto del diritto nell’interpretazione e nell’applicazione del medesimo trattato, se ne deve dedurre che qualsiasi sentenza che applica e/o interpreta una norma comunitaria ha indubbiamente carattere di sentenza dichiarativa del diritto comunitario, nel senso che la Corte di Giustizia, come interprete qualificato di questo diritto, ne precisa autoritariamente il significato con le proprie sentenze e, per tal via, ne determina, in definitiva, l’ampiezza e il contenuto delle possibilità applicative”.

Ed in precedenza era stato affermato che “esigenze fondamentali di eguaglianza e di certezza giuridica postulano che le norme comunitarie – non qualificabili come fonte di diritto internazionale, nè di diritto straniero, nè di diritto interno dei singoli Stati – debbano avere piena efficacia obbligatoria e diretta applicazione in tutti gli Stati membri, senza la necessità di leggi di recezione e adattamento, come atti aventi forza e valore di legge in ogni Paese della Comunità, si da entrare ovunque contemporaneamente in vigore e conseguire applicazione uguale ed uniforme nei confronti di tutti i destinatari” (v. Corte Cost. n. 183/73 richiamata da Corte Cost. n. 170/84).

E’ alla stregua dei principi appena ricordati che si attribuisce alle sentenze della Corte di Giustizia il valore di ulteriore fonte del diritto comunitario, non nel senso che esse creino ex novo norme comunitarie, bensì in quanto ne indicano il significato ed i limiti di applicazione, con efficacia erga omnes nell’ambito della Comunità. Tale efficacia va riconosciuta a tutte le sentenze della Corte di Giustizia, sia pregiudiziali ai sensi dell’art. 177 del Trattato (Corte Cost. n. 113/85), sia che siano emesse in sede contenziosa ai sensi dell’art. 169 dello stesso Trattato (Corte Cost. n. 389/89, come la precedente richiamate da Corte Cost. n. 168/91).

La declaratoria dell’inadempimento, da parte di uno Stato membro, degli obblighi comunitari ad esso imposti implica, sia per le autorità giudiziarie sia per quelle amministrative del medesimo Stato membro, il divieto assoluto di applicare il regime legale interno dichiarato incompatibile con la disciplina comunitaria (Corte di Giustizia delle Comunità Europee 19 gennaio 1993 causa C-101/91).[1]

E, secondo quanto stabilito dalla Corte costituzionale , con la Sentenza  23-04-1985, n. 113[2]:

La conclusione ora enunciata discende dalla sistemazione che la sentenza n. 170 del 1984 ha dato ai rapporti tra diritto comunitario e legge nazionale. La normativa comunitaria – si è detto in quella pronunzia – entra e permane in vigore, nel nostro territorio, senza che i suoi effetti siano intaccati dalla legge ordinaria dello Stato; e ciò tutte le volte che essa soddisfa il requisito dell’immediata applicabilità. Questo principio, si è visto sopra, vale non soltanto per la disciplina prodotta dagli organi della CEE mediante regolamento, ma anche per le statuizioni risultanti, come nella specie, dalle sentenze interpretative della Corte di Giustizia.

Dunque le statuizioni interpretative della Corte di Giustizia delle Comunità europee hanno, al pari delle norme comunitarie direttamente applicabili, operatività immediata negli ordinamenti interni.

E se i principi enunciati nelle decisioni della Corte di Giustizia si inseriscono direttamente nell’ordinamento interno, con il valore di jus superveniens,[3] condizionando e determinando i limiti in cui quella norma conserva efficacia e deve essere applicata anche da parte del giudice nazionale (Vedasi anche Ordinanza  Corte Costituzionale  n. 255 del 1999), è evidente come si ponga con estrema urgenza la necessità di un intervento legislativo sull’articolo 105.

Perché da oggi, per l’appalto di un lavoro (o di un servizio), occorre essere consapevoli che la clausola del Capitolato che prevede come,  per le prestazioni affidate in subappalto, sia obbligatorio praticare gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione con ribasso non superiore al venti per cento, non è conforme alla Direttiva UE Direttiva 2004/18 e,  “per caduta”, anche alla Direttiva  2014/24/UE ( che all’articolo 71 si sofferma sulla possibilità del pagamento diretto ai subappaltatori, ma astenendosi da fissare limiti).

Per cui, sin dalla fase di gara ( la vicenda che ha originato la Sentenza della Corte di Giustizia si è prodotta dalla verifica dell’anomalia dell’offerta), potrebbero verificarsi situazioni complicate.

E mi chiedo anche quale valore potrebbe avere, ragionando per paradossi, una dichiarazione resa in fase di gara in cui l’operatore accetta clausole ( ad esempio di impegnarsi in fase esecutiva a rispettare in fase di subappalto i limiti del comma 14 dell’art.105 ) che si sa in principio confliggere con il Diritto dell’UE.

Così come mi rendo conto che occorre trovare forme di tutela delle piccole imprese che,  operando in subappalto, rischiano veramente di essere risucchiate in una folle corsa al ribasso pur di lavorare ( con risultati che, purtroppo, sono spesso sotto gli occhi di tutti) .

Insomma , si pone ancora una volta con forza il dilemma sulla disapplicazione di norme non conformi al Diritto UE, con l’alternativa dell’attesa di un ricorso di qualche operatore penalizzato dall’applicazione del comma 14 dell’articolo 105 ( magari in fase di verifica dell’anomalia dell’offerta[4]).

E’ giunta l’ora che il legislatore intervenga, modificando l’articolo 105 del Codice e, visto che è in gestazione, definendo con precisione il “nuovo” subappalto nel Regolamento che in bozza sta circolando tra gli addetti ai lavori. E bisogna fare presto!

[1] Cass. civ. Sez. III, (ud. 10-02-2005) 02-03-2005, n. 4466

[2] Il principio è stato confermato dalla Sentenza Corte cost., 11-07-1989, n. 389, Corte cost., Ord., (ud. 07-03-1990) 16-03-1990, n. 132, Corte cost., 18-04-1991, n. 168, Corte cost., 16-06-1993, n. 285, da Corte cost., Ord., 14-03-2003, n. 62, Corte cost., Ord., (ud. 11-06-1999) 23-06-1999, n. 255

[3] Cons. Stato Sez. IV, Sent., (ud. 04-02-2014) 04-03-2014, n. 1020 :E’ ben noto al Collegio, che lo condivide, il consolidato principio secondo il quale “l’interpretazione del diritto comunitario adottata dalla Corte di giustizia ha efficacia “ultra partes”, sicché alle sentenze dalla stessa rese, sia pregiudiziali e sia emesse in sede di verifica della validità di una disposizione, va attribuito il valore di ulteriore fonte del diritto comunitario, non nel senso che esse creino “ex novo” norme comunitarie, bensì in quanto ne indicano il significato ed i limiti di applicazione, con efficacia “erga omnes” nell’ambito della Comunità (ex aliis Cass. civ. Sez. V, 11-12-2012, n. 22577) dal che si è fatto conseguire che (Cass. civ. Sez. lavoro, 21-12-2009, n. 26897)”il giudice nazionale deve disapplicare la norma dell’ordinamento interno, per incompatibilità con il diritto comunitario, sia nel caso in cui il conflitto insorga con una disciplina prodotta dagli organi della CEE mediante regolamento, sia nel caso in cui il contrasto sia determinato da regole generali dell’ordinamento comunitario, ricavate in sede di interpretazione dell’ordinamento stesso da parte della Corte di Giustizia delle Comunità Europee, nell’esercizio dei compiti ad essa attribuiti dagli artt. 169 e 177 del Trattato del 25 marzo 1957, reso esecutivo con L. 14 ottobre 1957, n. 1203. “

[4] In sede di verifica dell’anomalia è possibile presentare preventivi dell’impresa fornitrice che risultino particolarmente vantaggiose come ha stabilito Cons. Stato, Sez. V, 8 aprile 2019, n. 2281. Vedasi anche Consiglio di Stato Sez. V, 25 luglio 2018, n. 4537, che ha stabilito come il concorrente possa giustificare il ribasso proposto facendo riferimento ai preventivi o alle offerte a lui rivolte dagli operatori economici ai quali abbia deciso di subappaltare (entro i limiti di legge) una o più lavorazioni. Ciò tuttavia a patto che le proposte dei subappaltatori siano a loro volta corredate da giustificazioni, poiché in caso contrario non vi sarebbe alcuna garanzia in ordine alla congruità dei prezzi da costoro praticati e si sottrarrebbe una parte della prestazione (quella subappaltata) al vaglio di sostenibilità da parte della stazione appaltante.

Scritto da Roberto Donati

Laureato in scienze politiche, appassionato di diritto con esperienza ventennale nella pubblica amministrazione in qualità di responsabilità del settore gare ed appalti, ed attuale responsabile del servizio Affari Generali della Siena Parcheggi Spa (società in house del Comune di Siena).