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Limiti al subappalto: disapplico o non disapplico, questo è il problema

Riflessioni alla luce della pronuncia CGUE, Sez. V, 26 settembre 2019 – C-63/2018

Rimandando alle riflessioni del buon Roberto Donati (cfr. Disapplicare l’articolo 105 comma 2 (e comma 5)?), che ha diffusamente indagato sulla primautè del diritto europeo e sull’onere di disapplicazione della norma interna che con esso contrasti, anche con riferimento al carattere cogente delle statuizioni della Corte di Giustizia Europea, ci si concentrerà qui sugli effetti diretti della recentissima pronuncia CGUE, Sez. V, 26 settembre 2019 – C-63/2018 sull’ordinamento interno, con riferimento ai seguenti ambiti d’indagine:

  1. procedure sotto soglia comunitaria;
  2. procedure in cui vi siano lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali (SIOS).

Dapprima, se mai ce ne fosse bisogno, si sottolinea come il recente incremento della soglia di subappaltabilità dal 30 al 40 per cento, non muti la problematicità che avvince il secondo comma dell’art. 105. Esso era, ed esso ancor oggi è, in frontale contrasto con il diritto eurounitario; come tale, nelle procedure sopra la soglia comunitaria, deve pertanto essere oggetto di disapplicazione. Sono fatte salve quelle eccezionali procedure, che per peculiarità loro proprie da valutarsi caso per caso, potrebbero legittimamente imporre siffatte forme limitative al subappalto.

  1. Procedure sotto soglia comunitaria.

In molti si chiedono: gli effetti della pronuncia si estendono ai contratti sotto soglia?

Seguendo una logica formale il sillogismo è apparentemente semplice:

  1. la direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 si applica esclusivamente agli appalti il cui valore è stimato come non inferiore alle soglie comunitarie (cfr. art. 1);
  2. secondo la CGUE la direttiva 2014/24/UE osta a una normativa nazionale che limita al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi;
  3. Il principio espresso dalla CGUE si applica ai soli appalti sopra soglia.

Ma la semplicità non si addice al mondo degli appalti pubblici, e la perentorietà delle premesse non è sufficiente alla validazione della conclusione cui si è addivenuti seguendo una logica meramente formale.

Il primo indizio è dato dalla lettera di messa in mora della Commissione Europea, che ha dichiarato aperta una procedura d’infrazione (n. 2018/2273) contro l’Italia per la “mancata conformità del quadro giuridico italiano alle direttive del 2014 in materia di contratti pubblica”, ove, per quel che qui rileva, è censurato il meccanismo di “esclusione automatica delle offerte”, benché il meccanismo medesimo si applichi esclusivamente per procedure sotto soglia.

Ebbene, nella lettera si legge che la scarsa rilevanza dell’appalto non è condizione sufficiente ai fini di disapplicare la Direttiva, in quanto è necessario, caso per caso, che l’amministrazione aggiudicatrice verifichi che l’appalto non abbia un interesse transfrontaliero certo.

 E quando sussiste detto interesse transfrontaliero?

Risposta al rompicapo è parzialmente fornita dalla Corte di Giustizia Europea (cfr. da ultima sez. V, 5 aprile 2017, Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266), secondo la quale per “l’aggiudicazione di un appalto che, in considerazione del suo valore, non rientra nell’ambito di applicazione della direttiva (…) la Corte può tener conto delle norme fondamentali e dei principi generali del Trattato FUE, in particolare, degli articoli 49 e 56 dello stesso e dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione nonché dell’obbligo di trasparenza che ne derivano, purché l’appalto di cui trattasi presenti un interesse transfrontaliero certo. Infatti, sebbene non siano disciplinati dalla direttiva 2004/17, siffatti appalti restano soggetti al rispetto di tali regole e di detti principi (v., in tal senso, sentenze del 23 dicembre 2009, Serrantoni e Consorzio stabile edili, C-376/08, EU:C:2009:808, punti da 22 a 24; del 18 dicembre 2014, Generali-Providencia Biztosító, C-470/13, EU:C:2014:2469, punto 27, e del 6 ottobre 2016, Tecnoedi Costruzioni, C-318/15, EU:C:2016:747, punto 19)”.

Nella pronuncia Borta (C‑298/15), che giustappunto censurava anch’essa la limitazione al subappalto prevista dalla normativa lituana, ha sottolineato come “un appalto può presentare un siffatto interesse in considerazione, in particolare, dell’importo di una certa consistenza, in combinazione con le sue caratteristiche specifiche o ancora con il luogo di esecuzione dei lavori. Può altresì essere preso in considerazione l’interesse (o le denunce) di operatori ubicati in altri Stati membri a partecipare alla procedura per l’aggiudicazione di tale appalto, a condizione che detto interesse sia reale e non fittizio (v., in tal senso, sentenza del 16 aprile 2015, Enterprise Focused Solutions, C‑278/14, EU:C:2015:228, punto 20 e giurisprudenza ivi citata)”.

Nella fattispecie scrutinata il giudice del rinvio aveva stabilito che l’appalto oggetto del giudizio presentava un interesse transfrontaliero certo, in quanto il valore di tale appalto, benché inferiore alle soglie comunitarie, era relativamente elevato, e concerneva la costruzione delle banchine di un porto marittimo di importanza strategica per la sicurezza nazionale.  Inoltre, dalla decisione di rinvio, risultava che due imprese estere avevano partecipato alla procedura di gara d’appalto.

Eccettuata l’ultima considerazione, per la quale servirebbe una sfera di cristallo in quanto non predeterminabile ex ante, gli altri due parametri sono di possibile (anche se non agevole) individuazione, sicché s’impone una doverosa valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore ai fini di stabilire la sussistenza di un interesse transfrontaliero certo (cfr. in termini il punto 40 della “nostra” pronuncia Vitali Spa, C-63/2018), che deve guidare l’interprete nell’eventuale disapplicazione dell’art. 105 anche nell’ambito dei contratti sotto soglia.

Non si dimentichi tuttavia che tale valutazione può essere oggetto di controllo giurisdizionale (Corte di Giustizia, 15 maggio 2008, C. 147/06; cfr. altresì il Parere n. 01312/2019 del Consiglio di Stato reso sull’aggiornamento delle Linee guida Anac n. 4), sicché la stessa deve essere sorretta da un solido impianto motivazionale.

La conclusione del sillogismo su riportato è dunque fuorviante: è possibile applicare il principio di diritto secondo il quale le limitazioni al subappalto sono contrarie al diritto europeo anche qualora l’appalto abbia un valore inferiore alla soglia comunitaria, al ricorrere dei presupposti qui richiamati.

Resta ferma l’ormai acclarata necessità, ultronea in questa sede, di indagare la compatibilità della disposizione a Costituzione, in quanto vistosamente idonea a comprimere l’iniziativa economica privata tutelata dall’art. 41, in assenza di altri interessi protetti degni di essere posti sul “piattello del bilanciamento”, stante il loro screditamento agli occhi severi del giudice di Lussemburgo.

  1. Procedure in cui vi siano lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali (SIOS)

In molti si chiedono: gli effetti della pronuncia si estendono anche al comma 5 dell’art. 105, ovvero sono limitati al limite generale di cui al secondo comma?

La questione, ove possibile, si fa ancor più intricata.

Tutte le pronunce della Corte di Giustizia Europea, ed in particolare quella che da più vicino ci riguarda, censurano infatti le disposizioni domestiche in forza delle quali il divieto al subappalto è sancito in modo generale e astratto, fondando la limitazione su un mero criterio matematico ed al semplice superamento di una percentuale fissa rispetto al valore dell’appalto, ed indipendentemente dal settore economico interessato dall’appalto di cui trattasi, dalla natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori.

Ebbene, la limitazione per le SIOS, se è vero che segue la logica di una limitazione percentuale fissa rispetto all’importo, si riferisce tuttavia a specifiche tipologie di lavorazioni che, secondo una precisa scelta legislativa, necessitano di particolari qualificazioni ai fini della loro esecuzione, in quanto connaturati da peculiare complessità tecnica o tecnologica.

Lo specifico perimetro applicativo non è indagato dalla Corte, che si limita a dire che eccede logica e proporzionalità un generalizzato divieto volto a contrastare la criminalità organizzata, tale per cui per tutti gli appalti una parte rilevante dei lavori dev’essere realizzata dall’offerente stesso, sotto pena di vedersi automaticamente escluso dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, anche nel caso in cui l’ente aggiudicatore sia in grado di verificare le identità dei subappaltatori interessati e ove ritenga, in seguito a verifica, che siffatto divieto non sia necessario al fine di contrastare la criminalità organizzata nell’ambito dell’appalto in questione.

E ciò è coerente con il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato: l’ordinanza di rimessione concerneva infatti un caso in cui era stato superato il limite di cui al comma 2; non quello di cui al comma 5 (forse, in quanto da un’analisi delle categorie subappaltate più d’un dubbio rimane, in quanto rilevavano anche SIOS anch’esse integralmente subappaltate, probabilmente in conseguenza di erronee previsioni nel bando di gara).

Non ci è dato quindi sapere il pensiero della Corte in relazione alla compatibilità con il diritto euro-unitario di una limitazione al subappalto specificatamente rivolta a precise lavorazioni, compiutamente identificate, e per le quali vi è una precisa correlazione tra la complessità dell’opera e la limitazione stessa.

Un argomento che apparentemente potrebbe militare a favore della compatibilità della norma è rinvenibile nella già citata lettera di messa in mora la quale, con riferimento al divieto di avvalimento previsto per le SIOS, ha ritenuto la disposizione sproporzionata non tanto per il divieto in sé, quanto perché, invece di proibire l’avvalimento in relazione agli specifici “lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica” compresi nell’appalto, essa proibisce l’avvalimento in relazione all’intero appalto, andando così oltre quanto disposto dall’articolo 63, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2014/24/UE e dall’articolo 79, paragrafi 2 e 3, della direttiva 2014/25/UE, i quali stabiliscono norme in materia di avvalimento e prevedono che le stazioni appaltanti possono esigere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente stesso.

Ed allora, leggendo a contrariis il predicato, e trascurando la diversa interpretazione della norma data nella prassi dai funzionari delle stazioni appaltanti che vietano l’avvalimento per le sole quote d’appalto connesse alle SIOS, potrebbe ritenersi che la Commissione non sia prima facie contraria ad un siffatto divieto, giocoforza dall’avvalimento estensibile all’istituto del subappalto, stante l’affinità dei presupposti che parrebbero legittimare una deroga ai principi generali del diritto europeo.

Ma trattasi di argomento assai debole, per un ordine di ragioni molto semplice.

In caso di avvalimento l’operatore economico che materialmente esegue le prestazioni non è qualificato per l’esecuzione delle stesse, sicché esso deve “farsi prestare” i requisiti (rectius l’attestazione SOA) da soggetti abilitati ad eseguirle.

Nel caso del subappalto, invece, l’operatore economico che eseguirà le lavorazioni è qualificato per l’esecuzione delle stesse (e sovente qualifica l’offerente ai fini della partecipazione della gara), sicché la complessità delle prestazioni non giustifica l’innalzamento della soglia di tutela a presidio della puntuale realizzazione delle opere, già garantita dal sistema di qualificazione per l’esecuzione dei lavori pubblici di cui all’art. 84 del Codice.

Sotto questo profilo sembrano assai pertinenti le conclusioni dell’Avvocato Generale Eleanor Sharpston nell’ambito della causa‑298/15 (Borta) dove ella ha sostenuto che “un’amministrazione aggiudicatrice può legittimamente cercare di assicurare che un lavoro pubblico sia realizzato in modo efficace e correttamente. (…) Pertanto, a un offerente può essere richiesto di fornire la prova di avere effettivamente a disposizione le risorse degli enti o delle imprese su cui fa affidamento che non detiene in proprio, e che sono necessarie per l’esecuzione dell’appalto. Di conseguenza, l’amministrazione aggiudicatrice può vietare l’uso di subappaltatori le cui capacità non abbiano potuto essere verificate durante l’esame delle offerte e la selezione dell’appaltatore al fine dell’esecuzione di parti essenziali dell’appalto”.

Con altre parole si potrebbe dire: è possibile limitare il subappalto se l’impresa subappaltatrice non dimostra in sede di gara la propria capacità in relazione all’esecuzione di “parti essenziali dell’appalto”; non è invece possibile limitarlo a priori, sulla base di una non meglio precisata complessità delle lavorazioni, e di una presunta inidoneità dei subappaltatori ad eseguirle.

È in tale solco è interessante notare come l’unico strumento per verificare anzitempo la qualificazione dei subappaltatori, ovvero la famosa terna, sia stato “congelato” dallo sblocca cantieri, e per l’effetto, seguendo l’orientamento dell’Adunanza Plenaria (decisione n. 9/2015), in caso di subappalto necessario/qualificante in fase di offerta non è nemmeno necessaria l’indicazione nominativa del subappaltatore, con la conseguenza che le verifiche sulla sua moralità e sulla sua qualificazione sono spostate a valle dell’aggiudicazione, con le deleterie conseguenze che nel prosieguo s’avrà modo di evidenziare.

La contraddizione è evidente: da un lato il Legislatore si barrica dietro al fatto che la povera Italia deve limitare il subappalto in quanto culla della criminalità organizzata; dall’altro cede però alle istanze del mondo delle imprese che “sostiene l’insostenibilità” del “sistema terna” (che ben potrebbe essere ridotta all’unità), ritornando per l’effetto all’anarchia in fase di esecuzione dove la stessa criminalità organizzata attecchisce con maggior facilità.

Da altra prospettiva non vi sono dubbi rispetto alla legittimità della prescrizione di cui 146, c. 3 del Codice, che istituisce il divieto di avvalimento per l’esecuzione di lavori nell’ambito dei beni culturali.

Non è dato invece capire per quale ragionevole motivo un soggetto regolarmente in possesso, per ipotesi, di attestazione in OS2-A, rispondente dunque alle prescrizioni di cui al primo comma dello stesso art. 146, possa avere una negativa incidenza nell’economia dell’appalto e delle lavorazioni dedotte in contratto, quando speciali organismi di diritto privato autorizzati dall’ANAC hanno anzitempo attestato sia la sua moralità professionale, sia il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e di capacità tecnico-professionali di cui all’articolo 83 del Codice, e quindi la sua attitudine ad eseguire regolarmente le lavorazioni per le quali è stato attestato.

Riprendendo il ragionamento dell’Avvocato Sharpston è lecito sostenere che, con il sistema di qualificazione congegnato dal diritto italiano, l’evenienza nella quale un’amministrazione aggiudicatrice non possa verificare la capacità del subappaltatore al fine dell’esecuzione di parti essenziali dell’appalto è semplicemente inverosimile, essendo immediatamente consultabile sul portale ANAC l’elenco delle società attestate e qualificate per l’esecuzione di specifiche lavorazioni.

Ed allora, e la deduzione è ineluttabile, non può concludersi che, anche in relazione alla limitazione prevista per le SIOS, la finalità ultima sia rinvenibile nel contrasto alla criminalità organizzata; giammai in esigenze costruttive connesse alla complessità tecnica dell’opera.

A fortiori se si considera che la latitudine operativa della disciplina delle SIOS è estremamente vasta, ricomprendendo in sé lavorazioni che, pur (troppo astrattamente) avvinte da complessità, sono sovente meramente strumentali all’esecuzione della lavorazione principale e presenti nella maggioranza delle opere (per tutte si pensi ad esempio all’OS30: quale opera edilizia può non prevedere impianti elettrici?). La norma attira a sé lavorazioni ordinarie, non contraddistinte da un carattere di eccezionalità che potrebbe legittimare la limitazione, in quanto solo detto carattere potrebbe garantire l’ossequio ai principi di ragionevolezza e proporzionalità invocati dalla Corte.

La Direttiva appalti ammette la possibilità di richiedere che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente. Tuttavia, parafrasando ancora l’Avvocato Sharpston, siffatte limitazioni non dovrebbero essere calate dall’alto, rigide nella loro astratta predeterminazione: le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero poter valutare se una tale limitazione sia opportuna, in base alle circostanze specifiche dell’appalto.

La pragmaticità della Corte (cfr. il punto 41 della sentenza Vitali Spa) si risolve nella seguente elementare considerazione: per quale ragionevole motivo dovrebbe essere possibile limitare il subappalto, quando a valle dell’aggiudicazione è possibile per l’amministrazione aggiudicatrice verificare sia la moralità, sia, qui ci si permette di aggiungere, la qualificazione tecnica del subappaltatore prescelto?

A maggior ragione se si considera che, con l’ormai sospesa terna dei subappaltatori, era financo possibile verificarla a monte dell’aggiudicazione efficace!

Del resto, a conferma delle perplessità qui avanzate, la più volta citata lettera di messa in mora della Commissione Europea ha come bersaglio specificatamente anche il comma 5 dell’art. 105, sicché è più che ragionevole ritenere che il principio di diritto espresso dalla CGUE colpisca direttamente anche la limitazione al subappalto imposta per le cd. SIOS.

Si è consci che la disapplicazione dell’art. 105, comma 5 comporti una rivoluzione del sistema di partecipazione agli appalti per come oggi conosciuto; ma parimenti si teme che la profezia sia destinata ad adempiersi, non appena la Corte avrà modo di esprimersi sullo specifico comma, che difficilmente sopravvivrà alla sua scure.

In questo clima d’incertezza, laddove non convinca l’ipotesi di poter procedere alla disapplicazione del quinto comma, in quanto come già rammentato la pronuncia non si riferisce esplicitamente alle SIOS, s’impone comunque e quantomeno un aggravio motivazionale in ordine alla scelta di imporre limitazioni al subappalto, ed in relazione alla necessità ravvisata dall’amministrazione aggiudicatrice che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente “principale”. E ciò per irrobustire la motivazione offertaci dal Legislatore la quale, per quanto possa essere ad oggi ancora sorretta da una presunzione di “tollerabilità” da parte del diritto europeo – e rispetto a ciò qui non si sono celati i dubbi – appare allo stato davvero fievole.

A livello generale, per concludere, è noto che le limitazioni quantitative al subappalto sono state introdotte per la prima volta nell’ordinamento dall’art. 18 della legge 19 marzo 1990, n. 55, nell’ambito di una disciplina molto rigorosa con la quale si intendeva perseguire la salvaguardia dell’ordine e della sicurezza pubblica, rigore originato dalla consapevolezza che lo strumento del subappalto, soprattutto laddove resti confinato alla fase esecutiva dell’appalto e sfugga a ogni controllo amministrativo, può ben prestarsi ad essere utilizzato fraudolentemente, per eludere le regole di gara e acquisire commesse pubbliche indebitamente, nell’ambito di contesti criminali (ed allora, sia consentito ribadirlo, perché congelare la terna piuttosto che meglio disciplinarla, sia in termine di riduzione numerica dei subappaltatori da indicare, sia in termini di regolazione delle casistiche e delle modalità di possibile sostituzione dei subappaltatori indicati?) .

È patente la diversità di vedute tra confini domestici e Unione europea, dove per quest’ultima il ricorso al subappalto non è visto come strumento collusivo tipico degli ambienti malavitosi, ma come strumento che può favorire l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, in modo che l’apertura alla concorrenza sia la più ampia possibile.

Dopo trent’anni ancora si “sbrodola” sui limiti, e non si parla di strumenti efficaci per prevenire l’impiego fraudolento ed a scopi criminali del subappalto; non si parla di strumenti efficaci per un cambio culturale che faccia decadere nell’oblio la terza ingombrante immagine dell’italico stereotipo, che vergognosamente ancora adombra gli spaghetti ed il mandolino…

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Cfr. anche questo ulteriore interessante articolo di Roberto Donati sul tema.

Scritto da Elvis Cavalleri

Senior partner della società TrasP.A.re, specializzata in contratti pubblici; laureato in giurisprudenza, in scienze e gestione dei servizi (scienze della pubblica amministrazione) ed in scienze del servizio sociale; esperienza decennale in qualità di dipendente di pubbliche amministrazioni nella gestione di gare d'appalto; curatore scientifico del portale giurisprudenzappalti.it